上诉人(一审原告)：刘悦。
　　委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：罗超，安徽力澜律师事务所实习律师。
　　上诉人(一审被告)：合肥市安之酸化妆品有限责任公司。
　　法定代表人：孙毅，该公司总经理。
　　上诉人(一审被告)：合肥安之酸营养美发经营有限公司。
　　法定代表人：洪梅，该公司总经理。
　　上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：孙舒维，安徽金亚太律师事务所律师。
　　上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：王舒，安徽金亚太律师事务所律师。
　　上诉人(一审被告)：北京御奇日通化妆品有限公司。
　　法定代表人：许德贵，该公司经理。
　　委托诉讼代理人：陈世斌，该公司员工。
　　被上诉人(一审被告)：北京韦氏·黛安娜化妆品有限公司。
　　法定代表人：张宇光。

　　上诉人刘悦因与上诉人合肥市安之酸化妆品有限责任公司(以下简称安之酸公司)、合肥安之酸营养美发经营有限公司(原名称合肥安之酸五贝子美发经营有限公司，以下简称安之酸经营公司)、北京御奇日通化妆品有限公司(以下简称御奇公司)、被上诉人北京韦氏·黛安娜化妆品有限公司(以下简称黛安娜公司)侵害商标专用权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘悦的委托诉讼代理人沈国庆、罗超，上诉人安之酸公司、安之酸经营公司共同的委托诉讼代理人王舒，上诉人御奇公司的法定代表人许德贵及其委托诉讼代理人陈世斌到庭参加了诉讼，被上诉人黛安娜公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　刘悦上诉请求：撤销原审判决第四项，判令安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司共同赔偿其经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计302万元。事实与理由：1、涉案被控侵权人侵权行为性质恶劣，主观恶意明显，且涉案侵权行为范围大、区域广，持续时间长，被控侵权人获利巨大，一审判决赔偿数额畸低。2、一审判决认定事实部分有误。一审判决认为：“各被告在对‘安之酸五贝子’商标进行规范使用的情况下，不致造成相关消费者的混淆认识。但在本案中，各被告在对‘安之酸五贝子’商标进行使用时，对‘五贝子’三个字进行突出使用，属于在类似商品上使用了与刘悦享有的‘五贝子’商标近似的商业标识，因而侵害了刘悦享有的‘五贝子’注册商标专用权。”该认定缺乏事实和法律依据。安之酸公司虽然注册了“安之酸五贝子”商标，但刘悦已经以“安之酸五贝子”与“五贝子”商标标识构成近似为由，向国家商标局商标评审委员会提出无效请求，案件正在审理中。各被控侵权人是否有权使用“安之酸五贝子”标识有待国家商标局商标评审委员会的认定，一审判决的上述认定将会导致司法权僭越行政权。
　　安之酸公司、安之酸经营公司答辩称：1、其有权在“安之酸五贝子”注册商标核定的范围内使用该商标标识，主观上不存在侵权故意。2、本案中没有证据证明相关公众对被控侵权产品的来源产生了误认和混淆，其涉案行为未侵害刘悦注册商标专用权。3、刘悦不具备本案一审原告主体资格，涉案商标已经独占许可给案外人使用，刘悦无权在独占许可期间提起诉讼并主张赔偿经济损失。4、刘悦主张的侵权获利没有事实和法律依据。安之酸公司网站宣传的年经营额是公司整体的营业收入，并非单单指染发膏的销售额。5、“安之酸五贝子”商标与“五贝子”商标共存不会造成相关公众的误认和混淆。综上，安之酸公司系“安之酸五贝子”注册商标的权利人，其有权在生产经营活动中使用上述商业标识，主观上不存在攀附他人商标及商誉的意图，亦不存在“搭便车”、“傍名牌”的主观恶意情形，双方在各自经营范围内开展经营活动，不会造成消费者的误认和混淆。刘悦的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
　　御奇公司的答辩意见同安之酸公司、安之酸经营公司，同时认为安之酸公司享有的“安之酸五贝子”商标经国家商标局核准注册，其经安之酸公司同意有权使用，刘悦无权提出质疑。
　　黛安娜公司未作出答辩。
　　安之酸公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回刘悦的全部诉讼请求。安之酸经营公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判驳回刘悦的全部诉讼请求。御奇公司上诉请求：撤销一审判决第一项，第四项，改判驳回刘悦的全部诉讼请求。事实与理由：1、安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司的涉案行为未侵害刘悦享有的“五贝子”注册商标专用权。(1)安之酸公司享有“安之酸五贝子”文字注册商标，核定使用类别为第3类，包括化妆品、洗发液等商品，其使用包括“五贝子”文字在内的“安之酸五贝子”商业标识具有法律依据。(2)五倍子是一种传统中药，“五贝子”通“五倍子”，其使用“五贝子”标识是对中药药材名的正当使用。(3)涉案行为不会造成一般消费者误认和混淆。刘悦未在安徽市场进行宣传推广，也没有就被控侵权行为已经造成消费者的误认和混淆进行举证。(4)被控侵权商品为“染发剂”，刘悦注册商标核准使用范围为洗发产品，两者既不相同也不近似。2、刘悦不具备本案一审原告主体资格。刘悦已将案涉商标独占许可给吉林省御美天品科技开发有限公司(以下简称御美天品公司)使用，许可期限自2009年12月20日至2017年12月31日。在此期间内，刘悦无权使用涉案商标，也不享有经济权利，无权请求他人赔偿。3、一审判决安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司共同赔偿刘悦25万元无事实和法律依据。(1)刘悦已将案涉商标独占许可给案外人使用，其在许可期间对涉案商标不享有经济权利。(2)刘悦在安徽市场没有任何宣传推广和投入，也没有取得染发剂产品的相关资质，故“五贝子”商标在行业内不存在知名度的问题。(3)刘悦在本案中没有任何损失。其生产、销售的被控侵权产品数量少，一审法院封存的产品总价值亦不足千元。4、各被控侵权人合法使用“安之酸五贝子”商业标识，不存在突出使用“五贝子”商业标识的行为。
　　刘悦答辩称：1、“安之酸五贝子”商标目前还在无效程序中，权利最终能否归安之酸公司所有，还有待国家商标局商标评审委员会的认定。2、各被控侵权人是否突出使用“五贝子”商标标识，应以在案证据及一审查明的事实为准。3、刘悦是案涉商标的权利人，即便该商标已经独占许可给第三人使用，也改变不了其商标权利人的地位，刘悦是商标价值的最终归属者，其有权提起本案诉讼并获得赔偿。4、一审判决确定的赔偿数额过低。如果市场上允许侵权行为存在，将会对“五贝子”商标产生不可估量的损失，这种损失不仅体现在当前且体现在商标存续的生命始终。
　　刘悦向一审法院起诉请求：一、安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司立即停止生产、销售带有“五贝子”字样产品的侵权行为，销毁已生产的侵权产品和包装；二、安之酸公司立即停止在网络上宣传、销售、许诺销售带有“五贝子”字样产品的侵权行为；三、安之酸公司、御奇公司、黛安娜公司连带赔偿其经济损失121万元，另支付因制止上述侵权行为的合理开支2万元；四、安之酸经营公司在销售产品的销售金额内对上述款项承担连带赔偿责任。后刘悦申请变更诉讼请求第三项为：安之酸公司、御奇公司、黛安娜公司连带赔偿其经济损失300万元，另支付因制止上述侵权行为的合理开支2万元。
　　一审法院认定事实：刘悦于2005年11月23日向国家商标局提出“五贝子”商标注册申请，国家商标局于2006年3月8日受理，并于2008年11月13日初审公告。在法定期限内，北京老人头日用化学有限公司(简称老人头公司)向国家商标局提出异议申请，国家商标局作出(2009)商标异字第13047号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。老人头公司不服该裁定，向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2012年11月19日，商标评审委员会作出复审裁定，裁定被异议商标予以核准注册。老人头公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院判决撤销商标评审委员会的复审裁定，责令商标评审委员会重新作出复审裁定。宣判后，商标评审委员会、刘悦不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2014年11月26日作出(2014)高行终字第1223号行政判决，撤销北京市第一中级人民法院的行政判决，并维持了商标评审委员会的复审裁定。据此，国家商标局于2015年1月28日对刘悦申请的“五贝子”商标进行了注册公告，注册号为第5020178号，核定使用的商品类别为第3类，包括洗面奶、化妆品、洗发液等，注册日期为2009年2月14日，有效期至2019年2月13日。
　　2009年12月20日，刘悦将第5020178号“五贝子”商标许可御美天品公司独占使用，许可期间为2009年12月20日至2017年12月31日。2013年12月27日，御美天品公司与上海共新化妆品有限公司签订《商标许可使用合同》，约定：御美天品公司许可上海共新化妆品有限公司使用第5020178号“五贝子”商标。
　　2013年9月12日，安之酸公司向国家商标局提出“安之酸五贝子”商标的注册申请，注册申请号为13231859。国家商标局于2014年10月6日初审公告，刘悦在法定期限内提出异议，国家商标局于2016年3月11日作出《第13231859号“安之酸五贝子”商标准予注册的决定》，决定对第13231859号“安之酸五贝子”商标准予注册。
　　2015年5月8日，安之酸公司与御奇公司签订《委托加工生产产品合同书》，约定：1、安之酸公司委托御奇公司代为生产“安之酸营养五贝子”牌御奇染发膏系列产品；2、销售目标：安之酸公司必须努力做好营销工作，在合同期内每年应完成规定的销售定额，其中第一年应完成3000件，第二年应完成4800件，第三年应完成7200件。
　　安之酸公司在其官网发布的产品上，以及刘悦从多家药店购买的御奇彩染焗油膏产品上，对“安之酸营养五贝子”商标标识中“五贝子”三字进行了突出使用。该产品外包装标注“安之酸公司荣誉出品、御奇公司出品、黛安娜公司生产”的字样。
　　一审庭审中御奇公司陈述，涉案“安之酸营养五贝子”产品系其委托黛安娜公司生产，御奇公司提供的国家食品药品监督管理局颁发的《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》中载明的“御奇染发膏”产品的实际生产企业为黛安娜公司。安之酸经营公司陈述，其在合肥市范围内共开设了六家“安之酸五贝子”直营店。
　　安之酸经营公司在其招商手册以及开设的直营店的门头及店内装潢中，对“五贝子”三字进行了突出使用。涉案“安之酸营养五贝子”染发产品在合肥市多家药店有售，包括华氏大药房、格宁大药房、国力大药房、安保药房、国泰大药房等。
　　刘悦为本案诉讼支付了律师代理费1万元。

　　一审法院认为，本案的争议焦点为：安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司在经营过程中对“安之酸五贝子”商标的使用行为是否侵害了刘悦的“五贝子”注册商标专用权；如果构成侵权，应承担何种侵权责任。
　　刘悦依法取得了“五贝子”注册商标专用权，应受保护，未经权利人许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的标识。作为商标权人，刘悦有权针对侵权行为提起诉讼。
　　本案中，安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司以其使用的商标系安之酸公司合法注册的商标为由，作出不侵权的抗辩。对此，一审法院认为，在民事案件侵权问题的判断上，不同的注册商标之间本身并不存在是否冲突的问题，可能存在冲突的是相关主体对自己商标等标识的使用方式是否超出了法律允许的范围，并是否侵害了他人的权利。判断被控侵权行为是否构成商标侵权，客观上应考察被控侵权人对相关标识的使用状态，及该使用状态是否有着合法的权利基础，主观上应考察使用者有无混淆的故意。在判断侵权时，还应考虑到相关商标的知名度和影响范围。本案中，刘悦注册的“五贝子”商标的商品类别为第3类，包括化妆品、洗发液等商品，安之酸公司注册的“安之酸五贝子”商标的商品类别亦为第3类，并实际使用在染发剂产品上，染发剂与涉案商标的保护商品属于类似商品。各被告在对“安之酸五贝子”商标进行规范使用的情况下，不致造成相关消费者的混淆误认。但本案中，安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司在对“安之酸五贝子”商标进行使用时，对“五贝子”三个字进行突出使用，此种突出使用的结果容易和涉案注册商标产生混淆，并使相关消费者对该产品产生与“五贝子”商标权人有着某种联系的误认，故安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司在经营活动中对“安之酸五贝子”商标的使用行为，属于在类似商品上使用了与刘悦享有的“五贝子”商标近似的商标，主观上有搭便车的故意，客观上容易造成相关消费者的混淆误认，因而侵犯了刘悦享有的“五贝子”注册商标专用权。
　　安之酸公司在其网站上，安之酸经营公司在其开设的直营店的门头以及店内装潢中对“五贝子”的突出使用，同样构成侵权。
　　安之酸公司和御奇公司为涉案侵权产品的出品方，黛安娜公司为生产者，安之酸经营公司为侵权产品进行推广，并开设多家门店，安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司共同实施了侵权行为，侵犯了刘悦享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，确定赔偿数额时首先要考虑的是被告的侵权获利以及原告所遭受的实际损失，在刘悦未能提供证据证明其因侵权所遭受的实际损失以及各侵权人侵权的实际获利情况下，应适用酌定赔偿的方法确定赔偿数额。鉴于涉案侵权产品在合肥市多家药店均有销售，且安之酸经营公司开设的直营店内销售的侵权产品数量众多，故综合考虑案涉被侵权商标的知名度和影响力、被控侵权行为的性质和程度以及主观过错程度、刘悦为本案支出的合理费用等因素，酌情确定安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司向刘悦赔偿经济损失及制止侵权的合理开支共计25万元。

　　综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、安之酸公司、黛安娜公司、御奇公司、安之酸经营公司立即停止生产、销售侵犯刘悦“五贝子”注册商标专用权的商品；二、安之酸公司立即停止在其经营的网站上使用侵犯刘悦“五贝子”注册商标专用权的商标标识；三、安之酸经营公司立即停止在其宣传资料以及开设的门店中使用侵犯刘悦“五贝子”注册商标专用权的商标标识；四、安之酸公司、黛安娜公司、御奇公司、安之酸经营公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿刘悦经济损失及制止侵权的合理支出共计25万元；五、驳回刘悦的其他诉讼请求。案件受理费30960元，由刘悦负担20960元，由安之酸公司、黛安娜公司、御奇公司、安之酸经营公司共同负担10000元。
　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
　　安之酸公司提交了二组证据。第一组证据：安之酸公司及其许可企业生产销售的“安之酸营养五倍子”牌御奇染发膏系列产品图片、产品实物。证明其自2015年12月份起即在御奇染发膏系列产品上使用“安之酸营养五倍子”标识。第二组证据：荣誉证书。证明其系诚信企业，所销售的“安之酸五贝子”牌御奇染发膏经过推广宣传获得广泛的市场认可，知名度大及广受赞誉，安之酸公司不存在搭便车之嫌。
　　刘悦对上述证据质证认为：对第一组证据上包装上标注的生产日期真实性有异议，且当庭启封的产品上仍然突出使用了“五贝子”商标标识，足以证明侵权行为仍在持续。第二组证据未能与原件核对，真实性不予认可。即便不考虑该证据的真实性，鉴于安之酸公司不能证明所涉证书发证主体的合法性及权威性，也不能实现安之酸公司的证明目的。
　　安之酸经营公司、御奇公司经质证对上述证据予以认可。

　　本院经审查认为，安之酸公司提交的第一组证据，因当庭启封的产品内容物仍存在突出使用“五贝子”标识的情形，故不能实现其证明目的。第二组证据与本案没有关联性，本院不予确认。
　　本院二审对一审法院查明的上述事实予以确认。
　　二审另查明：2016年12月14日，合肥安之酸五贝子美发经营有限公司变更企业名称为合肥安之酸营养美发经营有限公司。

　　本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、刘悦是否具有本案原审原告主体资格；二、安之酸公司、御奇公司、安之酸经营公司、黛安娜公司的涉案行为是否侵害了刘悦第5020178号注册商标专用权；三、如侵权成立，四被控侵权人应如何承担民事责任。

　　关于争议焦点一。安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司上诉称，涉案商标已经独占许可给案外人，刘悦不能提起本案诉讼。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。该条款旨在保障独占许可合同的被许可人在注册商标受到侵害时，商标权人未提起诉讼时享有起诉的权利，并未排除商标权人独立提起诉讼的权利。刘悦作为第5020178号“五贝子”注册商标专用权人，在其商标专用权受到侵害时，有权提起诉讼，其诉讼主体适格。故安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　关于争议焦点二。首先，关于染发剂、焗油膏与案涉商标核定使用的商品是否属于同类或近似商品。案涉商标核定使用范围为第3类：包括化妆品、洗发液等。被控侵权商品为染发剂、焗油膏。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第52条第一项规定的类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。显然，本案被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品类别构成近似。其次，关于安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司是否突出使用了案涉商标。安之酸公司享有“安之酸五贝子”注册商标专用权，在该商标被国家商标评审委员会撤销前，安之酸公司有权使用该注册商标，但结合本案证据可以看出，其所使用的商业标识将“五贝子”与“安之酸”分开，“五贝子”放大并做变形处理后位于整体标识的显著位置，“安之酸”较小且置于整体标识的左下部分，普通消费者施以一般注意力更容易注意到“五贝子”字样而忽视“安之酸”。故安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司关于其使用的是“安之酸五贝子”注册商标，未突出使用“五贝子”标识的辩解不能成立。再次，关于“五贝子”是否属于商品通用名称。对此，本院认为，本案中没有证据表明“五贝子”与“五倍子”相通，且即便两者相通，亦无法确认“五贝子”已经成为染发剂、焗油膏类商品的通用名称。现刘悦享有“五贝子”注册商标，安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司对“五贝子”文字的使用并非标明商品所使用的原材料及成分，而是旨在指示商品和服务来源，故安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司的此节上诉理由亦不能成立。关于被控侵权人主张其不具有侵权的主观故意，以及刘悦未在安徽地区开展宣传推广，“五贝子”商标在行业内不享有知名度，其没有“搭便车”、“傍名牌”意图的辩解，因商标侵权的审查无需以行为人具有侵权故意，以及在先商标具有知名度等因素为前提，故本院对安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司的此节上诉理由亦不予支持。综上，安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司在类似商品上突出使用与刘悦享有专用权的“五贝子”标识，侵害了刘悦的注册商标专用权。
　　关于争议焦点三。安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司、黛安娜公司侵害刘悦的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权范围，根据刘悦的一审诉讼请求及本案查明的事实，安之酸公司和御奇公司为涉案侵权产品的出品方，黛安娜公司为生产者，安之酸公司在其网站宣传带有突出使用“五贝子”商业标识的产品，安之酸经营公司在其门店销售被控侵权产品之行为均侵害刘悦享有的“五贝子”注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。但对于一审判决第三项判令安之酸经营公司立即停止在其宣传资料以及开设的门店中使用侵害刘悦“五贝子”注册商标专用权的商标标识问题，因刘悦一审起诉未有涉及此项诉讼请求，故一审此项判决超出了刘悦诉讼请求的范围，本院予以撤销。关于赔偿经济损失问题，鉴于刘悦已将案涉商标独占许可给案外人御美天品公司使用，许可期限自2009年12月20日至2017年12月31日，在此期间刘悦无权使用该商标，对涉案商标不享有除收取许可使用费之外的其他经济权利，刘悦也未就案涉被控侵权行为给其造成了实际的经济损失进行举证，故对其赔偿损失的请求不予支持，但对其为制止侵权所支付的合理开支酌情支持1.5万元。

　　综上，刘悦的上诉请求不能成立，应予驳回；安之酸公司、安之酸经营公司、御奇公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、维持安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初57号民事判决第一项、第二项；
　　二、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初57号民事判决第三项、第四项、第五项；
　　三、合肥安之酸化妆品有限责任公司、北京韦氏黛安娜化妆品有限公司、北京御奇日通化妆品有限公司、合肥安之酸营养美发经营有限公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿刘悦为制止侵权所支付的合理支出共计1.5万元；
　　四、驳回刘悦的其他诉讼请求。
　　一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费29128元，由刘悦负担24128元，安之酸化妆品有限责任公司、北京御奇日通化妆品有限公司、合肥安之酸营养美发经营有限公司负担5000元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长汪利民
　　审判员霍楠
　　审判员刘颖
　　二〇一七年十一月二十七日
　　法官助理杨芳
　　书记员马梦颖