上诉人(一审被告)：菏泽汇源罐头食品有限公司。
　　法定代表人：郑祥信，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：刘昌君，山东博翰源律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：宿杨帆，山东博翰源律师事务所律师。
　　上诉人(一审原告)：北京汇源食品饮料有限公司。
　　法定代表人：朱燕彤，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。

　　上诉人菏泽汇源罐头食品有限公司(以下简称菏泽汇源公司)因与上诉人北京汇源食品饮料有限公司(以下简称北京汇源公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方当事人不服山东省高级人民法院(2014)鲁民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。菏泽汇源公司的委托代理人刘昌君、宿杨帆和北京汇源公司的委托代理人张亚洲、侯玉静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　菏泽汇源公司上诉称：(一)其生产销售罐头系列产品没有侵害北京汇源公司的涉案商标权。菏泽汇源公司核准经营的系列罐头食品上使用第7400527号(29类)
　　注册商标，属于北京天之高品牌管理咨询有限公司(以下称天之高公司)。该公司于2011年11月1日许可淮安海纳百川饮品有限公司使用该商标，淮安海纳百川饮品有限公司向菏泽汇源公司贴牌定做了系列罐头。上述使用行为被天之高公司于2013年11月18日以侵害商标权纠纷起诉至菏泽市中级人民法院，双方于2014年7月23日达成和解，天之高公司与菏泽汇源公司签订了《商标使用许可合同》，菏泽汇源公司获得了该商标使用权。北京汇源公司在其起诉状中的第一项诉讼请求中所列三种涉嫌商标侵权行为，其实质都是天之高公司第7400527号(29类)
　　注册商标的使用。无论注册商标外是否加框或者框下有无波浪曲线标注商标的位置，加框或者框下为波浪曲线，只是对标注商标位置的提示，并非注册商标的使用组成部分。北京汇源公司认为菏泽汇源公司使用的商标是“汇源+框+波浪曲线”即
　　，而本公司实际使用的商标是“汇源+
　　”即
　　。上述使用符合《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第56条之规定，均不构成对原告商标权的侵害。(二)菏泽汇源公司使用“汇源”字号合理正当，未构成不正当竞争。北京中美新汇食品有限公司所持有的第242665号(29类)
　　注册商标早在1985年4月29日申请。汇源公司于2011年拟设立时，北京中美新汇食品有限公司同意公司股东和第一任法定代表人张文敏使用汇源字号。北京汇源公司自1992年开始使用汇源字号，晚于
　　注册商标7年。2002年3月12日，北京汇源公司的关联公司北京汇源饮料食品集团有限公司曾申请在29类注册
　　商标未获支持，原因就在于天之高公司注册第7400527号(29类)
　　商标在先。虽然北京汇源公司在果汁系列产品中驰名，但没有证据证明其在罐头系列商品中有知名度，菏泽汇源公司使用“汇源”字号生产销售水果、蔬菜、肉罐头一类产品得到天之高公司的许可，不构成不正当竞争。故请求：1.撤销山东省高级人民法院(2014)鲁民三初字第2号民事判决书的第一、二、三项判决，改判菏泽汇源公司不构成侵权。2.一、二审的诉讼费等由北京汇源公司承担。
　　北京汇源公司上诉称：(一)一审判决认定的事实存在瑕疵。1.关于被诉侵权产品。一审判决认定被诉侵权产品为“水果罐头”，并认定“水果罐头”与涉案注册商标核定使用的“果汁饮料”类商品构成类似商品。事实上，被诉侵权产品包括水果罐头、冰糖山药罐头和八宝粥三个品种，并非仅为水果罐头。被诉侵权产品与北京汇源公司注册商标核定使用的“果汁饮料”类商品，在分类表上分属于第29类和第32类，但都属于食品领域，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较为密切的关联关系。2.关于被诉侵权标志。北京汇源公司在一审中主张菏泽汇源公司使用的“汇源”、“
　　”、“
　　”三个商标标志均侵害了其注册商标专用权，其中菏泽汇源公司使用“
　　”标志有两种方式：第一，在被诉侵权商品外包装及罐头瓶贴正面显著位置使用，在该标志右上角有注册标记；虽然该标志在使用过程中添加了边框和弧线，但该边框和弧线和该标志彼此分离、并未结合在一起，从普通消费者的角度上看，添加的边框和弧线更多是起装饰作用，尤其注册标记在边框和弧线的内部，从商标标志的标注方式上看，这仍应认为是“
　　”标志的使用。第二，在被诉侵权产品外包装箱及罐头瓶贴侧面，有“【汇源】由商标持有人授权许可使用”，“汇源”字样右上角有注册标记。结合第一种使用方式，此处的商标使用行为仍然属于指示性使用而非描述性使用，具有区别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用，侵害了北京汇源公司的注册商标专用权。
　　(二)一审判决适用法律不当。鉴于本案存在跨类保护、企业名称和被诉侵权标志已注册三种情形，有必要先行认定驰名商标。1.根据驰名商标按需认定的原则，涉及跨类保护、企业名称的，应对所涉商标是否驰名作出认定，北京汇源公司涉案注册商标均应当被认定为驰名商标。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：(一)以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；(二)以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；(三)符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”本案即符合前两条之规定。商标法第十四条的规定：“认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“将认定驰名商标的待证事实细化为使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税，该商标的持续使用时间，该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，该商标曾被作为驰名商标受保护的记录，该商标享有的市场声誉等。2.在被诉侵权标识属于注册商标的情况下，只有在认定驰名商标的前提下才可能禁止在后注册商标的使用。”商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据该条规定，已注册的驰名商标可以跨类保护，复制、摹仿或者翻译他人的已注册驰名商标，不仅不应予以注册，即使注册了、也禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“被上诉人使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摩仿、或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被上诉人使用该商标。”根据该条规定，即使被控侵权标识已经获得注册，如果该注册商标属于复制、模仿或者翻译原告的驰名商标，那么商标侵权依然成立，注册商标也会被禁止使用。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条规定：“被诉侵权商标虽为注册商标，但被诉侵权行为是复制、摹仿、翻译在先驰名商标的案件，人民法院应当依法受理”。这条规定是从程序上规定，对于驰名商标的案件，被诉侵权商标属于注册商标的事实不能阻止侵权案件的正常进行。
　　(三)一审判决的赔偿额过低。北京汇源公司与菏泽汇源公司同属食品饮料行业，被诉侵权产品水果罐头、冰糖山药罐头、八宝粥与驰名的果汁饮料的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在密切联系，菏泽汇源公司大肆使用“汇源”商标获利不菲，且已经造成众多消费者、以及食品饮料行业经营者的混淆、误认，已经严重损害了北京汇源光公司的商品声誉和商业信誉。菏泽汇源公司生产、销售规模大，已经牟取了高额利益。根据菏泽汇源公司工商登记资料显示其注册资金人民币1亿元，另根据菏泽当地媒体有关报道，菏泽汇源公司预计总投资1.5亿元，计划建成集水果罐头、蔬菜罐头、保鲜、速冻、贸易于一体的综合性企业，预计年可加工罐头3万吨，年销售额达2亿元。2012年9月26日荷泽市环境保护局出具的《关于荷泽汇源罐头食品有限公司“年产1万吨糖水桃罐头及1.5万吨水果八宝粥项目”环境保护意见》，也印证了上述事实。2013年4月荷泽东方联合会计师事务所出具的“荷东方专审字(2013)第0425号”《专项审计报告》显示，菏泽汇源公司在2013年3月当月，营业收入高达人民币19,149,832.11元，营业利润为人民币3,039,504.65元。自菏泽汇源公司成立时起至起诉时已有30个月之久，而2013年3月正处于这个期间的中段，当月的营业收入、营业利润具有代表性。据此进行计算可知，菏泽汇源公司生产、销售“汇源”罐头的营业收入积累已高达人民币约5.7亿元。上述事实可以作为本案确定索赔额的参考。综上，1.一审判决认定事实的瑕疵之处，包括：被诉侵权产品是水果罐头、冰糖山药罐头和八宝粥三个品种，并非仅为水果罐头；被诉侵权产品与北京汇源公司在先注册商标核定使用的果汁饮料类商品不类似但具有较为密切的关联关系；被诉侵权标志“
　　”在被诉侵权商品的外包装正面及罐头瓶贴正面均有使用，并非仅使用在外包装的侧面；被诉侵权标志“
　　”的使用具有区别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用，菏泽汇源公司使用“
　　”标志的行为亦侵害北京汇源公司注册商标专用权。2.纠正一审判决适用法律的不当之处，包括：本案有必要对北京汇源公司两注册商标是否驰名予以审查，并在认定驰名商标的基础上适用商标法第十三条第三款进行跨类保护。3.改判赔偿额为人民币1000万元。
　　北京汇源公司向一审法院起诉称：其是第1643301号
　　、第4683709号
　　商标的权利人，以上两商标核准注册在商品类别第32类，现在保护期内。北京汇源公司一直将两注册商标作为核心标识使用在水果饮料、果汁等商品上。经过北京汇源公司的宣传和销售，两商标已经为广大消费者知晓，第1643301号
　　商标于2002年3月12日被国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)认定为驰名商标。目前，“汇源”已经成为中国果汁行业第一品牌。菏泽汇源公司成立于2011年，其未经北京汇源公司许可，大量生产、销售“汇源”罐头商品，在网站宣传中使用“汇源”商标，在其生产的商品的外包装、瓶贴、网站中使用“菏泽汇源罐头食品有限公司”企业名称。由于第1643301号
　　、第4683709号
　　商标系驰名商标，菏泽汇源公司使用“汇源”标识及“汇源”字号的行为构成商标侵权及不正当竞争，给北京汇源公司造成了严重的声誉损失和经济损失，故向法院提起诉讼，请求判令菏泽汇源公司：1、停止在生产、销售及网站宣传中侵害上述两商标权的行为；2、停止使用并变更企业名称；3、在《中国工商报》等报纸上发表声明以消除不良影响；4、赔偿经济损失及合理费用1亿元并承担本案诉讼费用。
　　菏泽汇源公司答辩称：其并未侵害北京汇源公司的商标权，亦不构成不正当竞争。其主要理由是：1、菏泽汇源公司使用的“
　　”文字商标是注册在第29类、注册号为第7400527号的注册商标，与北京汇源公司要求保护的两商标核准注册商品类别不同，且菏泽汇源公司使用该商标经过了授权、转委托等手续，其使用具有合法来源，故菏泽汇源公司的行为未侵害涉案商标权。2、因菏泽汇源公司在成立之前获得了第242665号“汇源图文”商标的使用权，该商标注册早于北京汇源公司要求保护的两商标，为与该商标保持一致，并经该商标权人授权，菏泽汇源公司申请了现在的企业名称，因此，菏泽汇源公司使用“汇源”字号的行为不构成不正当竞争。3、菏泽汇源公司从成立至今一直处于亏损状态，并没有盈利，因此北京汇源公司主张的赔偿损失没有依据。

　　一审法院经审理查明如下事实:
　　(一)关于本案当事人主体的相关事实
　　北京汇源公司系于1996年1月29日由北京永新食品有限公司变更名称而来，公司法定代表人为朱燕彤，注册资本4000万美元，公司类型为外国法人独资有限责任公司，经营范围包括生产果蔬汁饮料系列食品、茶饮料、果冻、果浆系列食品等及上述同类商品的批发、零售(不设店铺)、佣金代理(拍卖除外)(涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理)；销售自产商品。
　　菏泽汇源公司成立于2011年11月24日，注册资本500万元，法定代表人为张文敏，经营范围为食品机械的销售。2012年6月5日，法定代表人变更为郑祥信；2012年6月8日，注册资本变更为1亿元；2012年9月29日，营业范围变更为果蔬罐头(糖水桃罐头；什锦水果罐头；糖水桔子罐头)的生产销售及进出口业务。
　　(二)关于北京汇源公司要求保护的两注册商标的相关事实
　　2001年9月28日，北京汇源果汁饮料集团总公司经商标局核准注册了第1643301号
　　商标，该商标核定使用商品为第32类，包含茶饮料(水)，可乐，无酒精水果混合饮料，植物饮料，绿豆饮料，水果饮料(不含酒精)，果汁饮料(饮料)，矿泉水(饮料)，蕃茄汁(饮料)，蔬菜汁(饮料)等，注册有效期限为2001年9月28日至2011年9月27日。2002年9月28日，该商标经核准转让给北京汇源饮料食品集团有限公司。2007年5月21日，该商标经核准转让给北京汇源公司。2011年7月25日，该商标经核准续展注册有效期自2011年9月28日至2021年9月27日。北京汇源公司通过普通许可的方式，授权北京汇源公司所属的汇源集团及汇源集团其他所有附属公司使用涉案商标。
　　2008年3月7日，北京汇源公司经商标局核准注册了第4683709号
　　商标，该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁饮料，果汁，水(饮料)，蔬菜汁(饮料)，葡萄汁，柠檬水，无酒精饮料，果茶(不含酒精)，蕃茄汁(饮料)，植物饮料(截止)；注册有效期限为2008年3月7日至2018年3月6日。
　　(三)关于涉案两注册商标知名度的相关事实
　　1.使用涉案两注册商标商品销售情况。
　　根据(2014)京中信内经证字31107号《公证书》公证保全的香港交易所披露的汇源集团2006年至2013年年报，北京汇源公司在2006-2013年间“汇源”果汁销售收入情况如下表：(单位：千元)
　　2006年
　　2007年
　　2008年
　　2009年
　　2010年
　　2011年
　　2012年
　　2013年
　　销售额
　　2066300
　　2656337
　　2819739
　　2832627
　　3707954
　　3825596
　　3980766
　　4503885
　　根据北京市工商档案管理中心查询的北京汇源公司年检材料，北京汇源公司2006-2012年相关资产情况如下表：(单位：万元)
　　资产总额
　　销售收入
　　纳税总额
　　2006年
　　119648.49
　　60084.93
　　免税
　　2007年
　　106451.00
　　68327.00
　　4988.00
　　2008年
　　126946.86
　　69744.23
　　5165.30
　　2009年
　　208535.33
　　191588.68
　　4729.60
　　2010年
　　461053.82
　　297238.81
　　5651.57
　　2011年
　　379509.92
　　358342.18
　　11924.49
　　2012年
　　321929.53
　　325319.20
　　8850.26
　　2.有关涉案两注册商标的宣传情况。
　　北京汇源公司委托北京产经视点广告有限责任公司、北京三合嘉铭国际广告有限公司等于2006-2013年在相应时段的CCTV-1、CCTV-2、CCTV-3、CCTV-6、CCTV-7、CCTV-8、湖南卫视、安徽卫视、山东卫视、东方卫视等中央和各地方卫视等电视媒体播放汇源果汁广告。北京汇源公司还在2006、2007、2010、2013年春节联欢晚会、2011年央视中秋晚会中投放果汁广告，并取得2013年CCTV-1《星光大道(超级版)》独家冠名权。北京汇源公司在《经济日报》《21世纪经济报道》《读报参考》《北京晚报》《半岛都市报》《旅友》等全国或地方报纸、期刊刊登广告。此外，2006年至2013年期间，北京汇源公司委托数家广告公司通过网络广告、户外广告牌等方式在全国范围内发布汇源广告。
　　根据(2014)京方圆内经证字20091号《公证书》及(2014)京方圆内经证字20090号《公证书》，北京汇源公司公证的229份合同涉及金额1.5亿元，1227张广告发票金额为5.8亿元。
　　3.涉案两注册商标享有的市场声誉。
　　(1)涉案两注册商标的权利人获得的主要荣誉：
　　2002年至2013年，涉案两注册商标的权利人先后获得或被评为：2004年具有世界影响力的中国著名企业，2004年度中国食品工业百强企业，2005中国饮料工业十强企业，2006年中国品牌百企榜上榜企业，2005-2006年度中国食品工业质量效益奖，2005-2006年度全国食品工业优秀龙头食品企业，2007年全国轻工行业先进集体，2008年中国饮料工业二十强，2009年度中国轻工业饮料行业十强企业，2011年中国食品工业协会科学技术二等奖，2012年中国果汁行业领军企业，2013年中资食品上市公司50强。涉案两注册商标权利人分别于2002年、2004年、2007年、2008年、2010年、2013年被农业部评为“农业产业化国家重点龙头企业”。
　　(2)涉案两注册商标及使用该两商标的商品获得的主要荣誉：
　　2002年至2013年，“汇源”商标及商品先后获得或被评为：2002年质量安全国家标准合格商品，2004年中国名牌商品，2007年最具市场竞争力品牌，2007年中国民众满意十佳食品品牌，2009年消费者最喜爱的绿色商标，2010年度全球消费者信赖的中国饮料行业十佳优秀自主品牌，2010亚洲荣誉品牌白金奖，2011年全国质量安全保障知名品牌，2011品牌中国华谱奖，2012信誉品牌白金奖。
　　2005年11月，汇源100%纯果汁系列荣获2005北京国际餐饮·食品博览会金奖；2006年9月，汇源果鲜美荣获第二届中国(北京)国际餐饮·食品博览会金奖；2010年6月，汇源果汁果乐被评为清馨绿色饮品奖；2012年9月，汇源果汁被评为中国消费者果汁首选品牌。
　　4.涉案“汇源”商标曾作为驰名商标受保护的事实。
　　2002年3月12日，商标局下发商标监(2002)117号《关于“汇源”商标认定为驰名商标的通知》，认定北京汇源公司注册并使用在果汁饮料商品上的
　　商标为驰名商标。
　　(四)关于公证购买被诉侵权商品的相关事实
　　2013年4月17日，北京市方正公证处的公证员郭某、工作人员王立元随北京汇源公司的委托代理人石伟到位于河南省扶沟县吉祥中路、吉祥北路和文化东路相交的十字路口西南角标牌显示为“聚丰商贸”的店铺进行证据保全。石伟在该商铺以普通消费者的身份购买了标识为“汇源”的水果罐头一箱，并取得盖有“扶沟县聚丰商贸发票专用章”的《食品销货清单》一张。本次保全结束后，公证员及工作人员将所购物品带回北京市方正公证处，由石伟对所购商品进行了拍照，并由公证员将公证购买的商品封存。北京市方正公证处对上述证据保全行为出具(2014)京方正内经证字第06751号公证书。根据该公证书及公证封存的实物，被诉侵权商品标有“汇源”、“
　　”标识，外包装箱及商品标贴上显示的制造商为：菏泽汇源罐头食品有限公司，地址：山东省菏泽市牡丹区八一西路，销售热线：4006718655，电话：0530-5238888，传真：0530-5238666，生产许可证号：QS371709011280，商品条形码：6957634800183，网址：××，邮箱：ｓａｌ×××＠ｈｚｈｕｉｙｕａｎ.ｃｏｍ。
　　2014年5月6日，菏泽市曹州公证处公证员侯某、公证员助理吴媛媛与北京汇源公司的委托代理人石伟来到位于菏泽市××街三信购物广场进行证据保全。石伟在一楼罐头及饮料专区内购买了三罐汇源牌冰糖山药罐头。随后，石伟在一楼服务台打印了上述商品的发票一张(发票号码：02154387)。随后，石伟与公证人员回到公证处，公证人员将上述购买的物品封存，石伟对上述过程进行了拍照。菏泽市曹州公证处上述公证保全行为出具(2014)菏曹州证民字第825号公证书。根据该公证书及公证封存的实物，被诉侵权商品标有“汇源”、“
　　”标识，显示的制造商为：菏泽汇源罐头食品有限公司，地址：菏泽市八一路1888号，销售热线：4000856606，生产许可证号：QS371709011280，商品条形码：6957118100020。
　　2014年5月7日，菏泽市曹州公证处公证员侯某、公证员助理吴媛媛与北京汇源公司的委托代理人石伟来到位于菏泽市××街三信购物广场进行证据保全。石伟在一楼购物区西南角购买了一箱汇源牌什锦礼盒。随后，石伟在一楼服务台打印了上述商品的发票一张(发票号码：02154411)。随后，石伟与公证人员回到公证处，公证人员将上述购买的物品封存，石伟对上述过程进行了拍照。菏泽市曹州公证处对上述公证保全行为出具(2014)菏曹州证民字第856号公证书。根据该公证书及公证封存的实物，被诉侵权商品标有“汇源”、“
　　”标识，外包装箱及商品标贴上显示的制造商为：菏泽汇源罐头食品有限公司，地址：山东省菏泽市牡丹区八一西路，销售热线：4006718655，电话：0530-5238888，传真：0530-5238666，生产许可证号：QS371709011280，商品条形码：6957634800718，网址：××，邮箱：ｓａｌ×××＠ｈｚｈｕｉｙｕａｎ.ｃｏｍ。
　　经北京汇源公司在国家食品药品监督管理总局网站查询，证书编号为QS371709011280的生产许可证属于菏泽汇源公司所有，发证时间为2012年9月13日；经在中国物品编码中心网站查询，商品条码信息为69576348的厂商识别代码属菏泽汇源公司所有，现该厂商识别代码在有效期内。
　　菏泽汇源公司对上述被诉侵权商品上的公司名称、地址、电话、生产许可证号及厂商识别代码等信息属其所有没有异议，并认可被诉侵权商品是其生产销售。
　　(五)关于公证网页侵权行为的相关事实。
　　2014年3月17日，北京市中信公证处公证员刘某、工作人员黄洁琳与北京汇源公司的委托代理人石伟在北京市中信公证处，用该公证处的电脑对www.hezehuiyuan.com网站内容进行证据保全，并出具(2014)京中信内经证字第10137号公证书。根据该公证书保全的网页内容，www.hezehuiyuan.com网站标题栏使用“
　　”标识、“菏泽汇源罐头食品有限公司”企业名称，并展示多个系列使用“
　　”标识的罐头商品；公布了通过组织“汇源罐头”新品订货会，参加成都糖酒会、福州糖酒会等形式获取大量订单的动态信息；有“汇源本身有较好的国际贸易和品牌优势”、“公司商品远销美国、欧盟、中东、东南亚、日韩、西亚等多个国家和地区，在国内外享有较高的信誉和知名度”等企业宣传内容。在该网站新闻中心栏目中，有2013年1月14日“菏泽政府领导来本公司参观考察”的新闻内容，该新闻中显示：“菏泽汇源罐头食品有限公司预计总投资1.5亿元，计划建成集水果罐头、果蔬罐头、保鲜、速冻、贸易于一体的综合性企业。预计年加工罐头3万吨，销售额达2亿元，实现利税2000万元”。
　　www.hezehuiyuan.com网站是张文敏于2012年5月4日登记注册。菏泽汇源公司主张www.hezehuiyuan.com网站并非其公司网站，但对该网站中宣传的是其公司的信息及宣传信息的真实性均无异议。
　　此外，2014年7月25日，北京市中信公证处公证员刘某、工作人员黄洁琳与北京汇源公司的委托代理人许燕妹在北京市中信公证处，用该公证处的电脑对大众论坛“走进菏泽汇源罐头厂”(http//:bbs.dzwww.com)网页内容进行证据保全公证，并出具(2014)京中信内经证字第30473号公证书。根据该公证书保全的网页内容，网友评论“汇源食品民族工业祖国骄傲”、“汇源食品很出名的人们很认这个牌”。北京汇源公司据此主张菏泽汇源公司的行为已造成相关公众的混淆。菏泽汇源公司对以上信息真实性没有异议。
　　(六)其他事实
　　北京汇源公司在提起诉讼时，将海纳百川公司列为本案共同被告。一审法院受理该案后，根据北京汇源公司提供的地址两次均无法送达海纳百川公司，2014年9月9日，北京汇源公司自愿申请撤回对海纳百川公司的起诉。对于北京汇源公司自愿撤回对海纳百川公司起诉的申请，一审法院经审查后认为，该申请符合法律规定，当庭准许北京汇源公司撤回对海纳百川公司的起诉，故不再另行出具裁定书。

　　一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：(一)菏泽汇源公司的行为是否侵害了北京汇源公司的涉案商标权；(二)菏泽汇源公司的行为是否构成不正当竞争；(三)如菏泽汇源公司的行为侵害涉案商标权和构成不正当竞争，其应如何承担侵权责任。
　　(一)关于菏泽汇源公司的行为是否侵害了北京汇源公司的涉案商标权的问题。
　　北京汇源公司是第1643301号
　　、第4683709号
　　注册商标的权利人，该两商标均在注册保护期内，其依法享有的注册商标专用权应受到法律的保护。本案中，北京汇源公司主张菏泽汇源公司侵犯涉案商标权的行为包括在生产销售的商品上使用“
　　”图文组合标识及“?
　　”文字标识的行为、在网站宣传中使用“?
　　”图文组合标识及“汇源”文字标识的行为。针对北京汇源公司主张的侵权行为，逐一分析如下：
　　1、关于菏泽汇源公司生产销售被诉侵权产品的行为是否侵害涉案商标权的问题。
　　《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉及该决定施行前发生的行为的,适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生,持续到该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定。”因商标法(2013年修改)自2014年5月1日起施行，本院于2014年6月11日收到北京汇源公司的起诉状，而被诉侵权行为从商标法修改决定实施前持续至商标法修改决定实施后，故本案应适用2013年修改后的商标法的规定。根据商标法第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中认定菏泽汇源公司使用上述被诉侵权标识是否构成商标侵权的关键在于菏泽汇源公司是否在类似商品上使用了近似商标，是否足以造成相关公众的混淆。
　　首先，关于被诉侵权水果罐头商品与涉案商标核定使用的果汁饮料是否构成类似商品的问题。北京汇源公司主张其要求保护的注册商标核定使用商品属于第32类，菏泽汇源公司将被诉侵权标识使用在水果罐头上，使用商品属于第29类，两者是不同类别的商品，应当将涉案商标认定为驰名商标进行跨商品类别保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在侵害商标权案件中，判断是否属于类似商品时，《商标注册用商品和服务国际分类表》只能作为判断的参考，不能作为唯一依据。判断是否属于类似商品，还应从相关公众的角度，以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，结合商品交易中的具体情形进行综合考量。涉案注册商标核定使用的商品为果汁饮料类，而被诉侵权商品是水果罐头，从相关公众的一般认识来看，饮料与罐头均属于日常消费品，并且本案中的水果罐头和果汁饮料的原材料相同，根据北京汇源公司提供的证据，两者皆通过超市平台销售，并且均有礼盒包装商品销售，消费对象和销售渠道有一定的重合，故两者是在原材料、销售渠道、消费对象等方面具有关联性的商品，因此，被诉侵权水果罐头商品与涉案商标核定使用的果汁饮料构成类似商品。虽然北京汇源公司认为其涉案注册商标应认定为驰名商标，但根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标是否驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查，因本案无需对涉案两商标进行跨类保护，故一审法院不再对涉案两商标是否驰名进行审查。
　　其次，关于被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似商标的问题。将“汇源”文字形态及“?
　　”图文组合形态的标识与北京汇源公司主张保护的涉案两商标进行比对，“汇源”文字与涉案两商标主要识别部分“汇源”两字的文字、读音、排列、含义均相同；被诉侵权标识“?
　　”与涉案商标图文组合起主要识别部分的“汇源”两字的文字、读音、排列、含义均相同。因此，被诉侵权标识与涉案商标构成要素相似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，并应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。一审法院认为，应综合考虑北京汇源公司要求保护的涉案两注册商标的显著性、知名度等因素，判断是否构成近似商标。北京汇源公司要求保护的涉案商标中的“汇源”文字系臆造词，具有较强的显著性。北京汇源公司自成立以来就一直使用“汇源”文字作为商标生产饮料商品，2006年以来，其“汇源”果汁销售年收入均超过2亿元，已经形成较大的生产销售规模；涉案两商标经过北京汇源公司持续性的使用，已经为相关公众所熟知，具有了较高的市场知名度；北京汇源公司通过全国性和地方性的电视、网络等多种媒体方式对该商标进行了持续的、广泛的宣传，该商标以及使用该商标的商品也获得了较高的市场荣誉，能够使相关公众认为涉案两商标与北京汇源公司存在较为紧密的特定联系，具有较强的区别商品来源的识别功能。菏泽汇源公司的被诉侵权行为会使相关消费者误认为使用被诉侵权标识的商品来源于北京汇源公司或菏泽汇源公司与北京汇源公司存在特定的联系，从而造成混淆或误认。所以，菏泽汇源公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。
　　此外，虽然被诉侵权商品的外包装上有“?
　　?由商标持有人授权许可使用”的表述，但该表述位于商品外包装的侧面，字体极为细小，不易发现，且从该处表述内容来看，该处的?
　　?仅为描述性使用，也不具有区别商品来源的作用，因此不是商标法意义上的使用。所以，菏泽汇源公司该行为未侵害涉案商标权。
　　2、关于菏泽汇源公司在网站宣传中的行为是否侵害涉案商标权的问题。
　　本案中，菏泽汇源公司不认可www.hezehuiyuan.com为其公司网站。一审法院认为，www.hezehuiyuan.com网站为张文敏担任菏泽汇源公司法定代表人期间申请登记注册，该网站中的内容均为菏泽汇源公司的经营信息，菏泽汇源公司对该网站中信息的真实性予以认可，且网站首页也明确载明版权归菏泽汇源公司所有，故可以认定该网站为菏泽汇源公司经营使用的网站，该网站中的宣传行为系菏泽汇源公司所为。商标法第四十八条规定，本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，菏泽汇源公司在经营使用的网站宣传中使用被诉侵权标识的行为构成商标性使用。如前所述，菏泽汇源公司在网站宣传中使用的“?
　　”图文组合标识及“汇源”文字标识与涉案商标近似，易造成相关公众的混淆，故菏泽汇源公司在网站宣传中的行为侵害了涉案商标权。
　　(二)关于菏泽汇源公司的行为是否构成不正当竞争的问题。
　　北京汇源公司主张，菏泽汇源公司在企业名称中使用与其注册商标相同的“汇源”文字，构成不正当竞争。商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条规定：“经营者在市场交易中，应该遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”一审法院认为，本案中，首先，菏泽汇源公司使用的“汇源”字号与涉案商标文字部分相同，其次，北京汇源公司于2001年注册了第1643301号?
　　商标、于2008年注册了第4683709号?
　　商标，通过北京汇源公司的持续性的使用、广泛性的宣传和相关商品的生产销售，在2011年菏泽汇源公司成立时，该两商标已经具有了较高的知名度。菏泽汇源公司将与北京汇源公司注册商标中相同的“汇源”文字作为企业名称中的字号使用，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆。并且根据菏泽汇源公司的工商登记材料，菏泽汇源公司在企业名称预先核准申请时，已知道北京汇源公司涉案商标的存在，且出具了“使用汇源字号如存有异议愿意更改字号”的说明，表明菏泽汇源公司在主观上具有攀附北京汇源公司涉案商标声誉的意图，客观上易使相关公众产生混淆或误认，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，其行为构成对北京汇源公司的不正当竞争。
　　(三)关于菏泽汇源公司应如何承担侵权责任的问题。
　　《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第一百一十八条规定：“公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”本案中，菏泽汇源公司侵犯了北京汇源公司第1643301号?
　　、第4683709号?
　　商标专用权，并构成不正当竞争，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
　　关于赔偿数额的确定。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，由于北京汇源公司因侵权所受到的的实际损失难以确定，北京汇源公司主张以菏泽汇源公司的侵权获利计算赔偿数额，并提供了相应的证据证明菏泽汇源公司的侵权获利。一审法院认为，北京汇源公司提供的菏东方专审字(2013)第0425号《专项审计报告》无法确切证明菏泽汇源公司侵权期间的获利；菏泽汇源公司网站宣传中虽有“预计年销售额2亿元”，但该数额仅是菏泽汇源公司关于经营情况的宣传，并非实际收入，亦不能证明是菏泽汇源公司实际年销售额。故根据北京汇源公司的证据难以确定菏泽汇源公司因侵权所获得的利益。因此，一审法院综合考虑北京汇源公司要求保护的两注册商标的较高知名度，菏泽汇源公司明知使用被诉侵权标识及“汇源”字号会造成相关公众的混淆而放任混淆结果发生的明显主观恶意，菏泽汇源公司自成立之日起就使用“汇源”字号，并且其生产销售范围广、规模大，已经使相关公众造成实际混淆的后果等因素，依照上述规定确定菏泽汇源公司赔偿北京汇源公司经济损失300万元。北京汇源公司在庭审中放弃对合理费用的主张，一审法院认为，这是当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，且未损害社会公众及其他第三人合法权益，因此，应予准许。
　　关于北京汇源公司要求菏泽汇源公司消除影响的主张，因北京汇源公司未提供证据证明菏泽汇源公司因侵权对其商标或企业声誉造成的不良影响，一审法院依法不予支持。

　　综上，依照民法通则第一百一十八条，商标法第四十八条、第五十七条第(二)项及第三项、第五十八条、第六十三条第一款及第三款，反不正当竞争法第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：(一)菏泽汇源罐头食品有限公司自本判决生效之日起立即停止在其生产、销售的被诉侵权商品上及www.hezehuiyuan.com网站宣传中使用与北京汇源食品饮料有限公司第1643301号?
　　商标和第4683709号?
　　商标近似商标的行为；(二)菏泽汇源罐头食品有限公司自本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“汇源”字号的不正当竞争行为；(三)菏泽汇源罐头食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京汇源食品饮料有限公司经济损失300万元；(四)驳回北京汇源食品饮料有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费541800元，由北京汇源食品饮料有限公司负担180600元，菏泽汇源罐头食品有限公司负担361200元。
　　本案二审期间，北京汇源公司提交了下列新证据：1.国家工商总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)“关于第7400527号‘汇源’商标无效宣告请求裁定书”。2.国家工商总局商标评审委员会“关于第8297673号‘汇源’商标无效宣告请求裁定书”。
　　鉴于本案的审理需要以第7400527号商标无效纠纷行政诉讼结果为依据，而该案尚未审结，因此本案应当中止诉讼，本院于2016年12月12日裁定中止本案。
　　本院二审审理查明，商标评审委员会于2016年1月21日作出[2016]第10080号裁定宣告第7400527号‘汇源’商标无效，同时认定两个引证商标构成驰名，即北京汇源食品饮料有限公司第1643301号?
　　商标和第4683709号?
　　商标为驰名商标，第7400527号‘汇源’商标的申请注册违反了商标法第十三条第二款对规定。北京市高级人民法院于2017年11月30日作出(2017)京行终4572号行政判决，驳回天之高公司上诉，该无效决定已经生效。
　　商标评审委员会于2015年11月18日作出[2015]第87450号裁定宣告第8297673号‘汇源’商标无效。北京市高级人民法院于2016年12月22日作出(2016)京行终5040号行政判决，驳回天之高公司上诉，该无效决定已经生效。
　　北京市高级人民法院于2017年7月13日作出(2017)京行终2220号行政判决，驳回天之高公司上诉，判令商标评审委员会撤销第242665号(29类)?
　　注册商标。
　　根据北京汇源公司请求，本案于2017年12月6日恢复审理。

　　本院认为，本案的争议焦点是：(一)一审法院是否漏审了北京汇源公司起诉的被侵权产品类型；(二)一审法院认定菏泽汇源公司的构成商标侵权和不正当竞争是否适当。(三)一审法院认定的菏泽汇源公司的赔偿责任是否适当。
　　(一)关于一审法院是否漏审了北京汇源公司起诉的被侵权产品类型的问题
　　北京汇源公司在起诉状中称：菏泽汇源公司成立于2011年，其未经北京汇源公司许可，大量生产、销售“汇源”罐头商品，在网站宣传中使用“汇源”商标，在其生产的商品的外包装、瓶贴、网站中使用“菏泽汇源罐头食品有限公司”企业名称。而其取证、举证、质证以及一审、二审庭审期间并未将其所起诉的被诉侵权产品局限于水果罐头，如所购买的被诉侵权产品除了水果罐头以外，还有冰糖山药罐头和八宝粥，因此被诉侵权产品应当为菏泽汇源公司生产、销售的罐头系列产品，一审法院认定被诉侵权产品仅为水果罐头明显不当，本院予以纠正。
　　(二)关于一审法院认定菏泽汇源公司构成商标侵权和不正当竞争是否适当的问题，其中包括：1.一审法院认定菏泽汇源公司构成商标侵权是否适当以及北京汇源公司的商标是否应当被认定为驰名商标；2.被诉侵权产品的外包装上有“?
　　?由商标持有人授权许可使用”的表述是否构成商标侵权；3一审法院认定菏泽汇源公司构成不正当竞争是否适当。
　　1．关于一审法院认定商标侵权行为是否适当以及北京汇源公司的商标是否应当被认定为驰名商标的问题
　　一审法院查明，北京汇源公司是第1643301号?
　　、第4683709号?
　　注册商标的权利人，该两商标均在注册保护期内，其依法享有的注册商标专用权应受到法律的保护。本案中，北京汇源公司主张菏泽汇源公司侵犯涉案商标权的行为包括在生产销售的商品上使用“?
　　”图文组合标识及“?
　　?”文字标识的行为、在网站宣传中使用“?
　　”图文组合标识及“汇源”文字标识的行为以及在被诉侵权产品的外包装上印有“?
　　?由商标持有人授权许可使用”的表述，即其未经北京汇源公司许可，大量生产、销售“汇源”罐头商品，在网站宣传中使用“汇源”商标。
　　一审法院认为被诉侵权水果罐头商品与涉案商标核定使用的果汁饮料构成类似商品，认定事实清楚，分析理由充分，适用法律正确，同理，被诉侵权的冰糖山药罐头和八宝粥与涉案商标亦构成类似商品。二审法院亦认为，“汇源”文字形态及“?

　　”图文组合形态的标识与北京汇源公司主张保护的涉案两商标进构成要素相似。菏泽汇源公司一审答辩和二审上诉称，其核准经营的系列罐头食品上使用是7400527号(29类)?
　　注册商标，但是目前该商标已经被生效判决宣告无效，故其该上诉理由不成立。一审法院认定菏泽汇源公司在生产销售的商品上使用“?
　　”图文组合标识及“?
　　?”文字标识的行为、在网站宣传中使用“?
　　”图文组合标识及“汇源”文字标识的行为构成商标侵权并无不当。在此情形下，根据按需认定驰名商标的规则，本院亦无需认定北京汇源公司的两个涉案商标为驰名商标。
　　2.关于被诉侵权商品的外包装上有“?
　　?由商标持有人授权许可使用”的表述是否构成商标侵权的问题
　　菏泽汇源公司被诉侵权产品的外包装上有“?
　　?由商标持有人授权许可使用”的表述，虽然该表述位于商品外包装的侧面，字体较为细小，但是根据该处内容表述和相关公众一般注意力，“?
　　?”明显具有区别商品来源的作用，容易使相关公众混淆，应当认定商标使用行为，二审法院认为菏泽汇源公司该行为未侵害涉案商标权明显不妥，本院予以纠正。
　　3.关于一审法院认定菏泽汇源公司构成不正当竞争是否适当问题
　　北京汇源公司主张，菏泽汇源公司在企业名称中使用与其注册商标相同的“汇源”文字，构成不正当竞争。即在其生产的商品的外包装、瓶贴、网站中使用“菏泽汇源罐头食品有限公司”企业名称。而菏泽汇源公司抗辩和上诉称北京中美新汇食品有限公司所持有的第242665号(29类)?
　　注册商标早在1985年4月29日申请。汇源公司于2011年拟设立时，北京中美新汇食品有限公司同意公司股东和第一任法定代表人张文敏使用汇源字号用，但是目前第242665号(29类)?
　　注册商标已经被生效判决撤销，菏泽汇源公司该理由不能成立。此外，菏泽汇源公司自认在企业名称预先核准申请时，已知道北京汇源公司涉案商标的存在，且出具了“使用汇源字号如存有异议愿意更改字号”的说明，表明菏泽汇源公司在主观上具有攀附北京汇源公司涉案商标声誉的意图。故一审法院认定菏泽汇源公司在企业名称中使用与其注册商标相同的“汇源”文字构成不正当竞争并无不当。
　　(三)一审法院认定的菏泽汇源公司的赔偿责任是否适当。一审法院综合考虑北京汇源公司两注册商标的较高知名度、菏泽汇源公司具有明显主观恶意、菏泽汇源公司生产销售范围以及相关公众造成实际混淆的后果等因素，酌定菏泽汇源公司赔偿北京汇源公司经济损失300万元。但是一审法院酌定赔偿额仅考虑了水果罐头的生产和销售量，而没有考虑冰糖山药罐头和八宝粥等两种侵权产品，同时考虑到菏泽汇源公司主观恶意明显，为让北京汇源公司利益得到补偿，让被诉侵权人菏泽汇源公司无利可图，根据北京汇源所提交的菏泽汇源公司销售额以及获利情况的证据，酌定菏泽汇源公司赔偿北京汇源公司经济损失1000万元。

　　综上所述，北京汇源公司的部分上诉理由成立，予以支持；菏泽汇源公司上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
　　一、维持山东省高级人民法院(2014)鲁民三初字第2号民事判决第一、二和四项；
　　二、变更山东省高级人民法院(2014)鲁民三初字第2号民事判决第三项为菏泽汇源罐头食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京汇源食品饮料有限公司经济损失1000万元；
　　三、驳回菏泽汇源罐头食品有限公司的上诉请求。
　　如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审受理费541800元、二审案件受理费112600元，共计654400元，均由菏泽汇源罐头食品有限公司负担(均于本判决生效之日起七日内交纳)。
　　本判决为终审判决。
　　审判长秦元明
　　审判员马秀荣
　　代理审判员佟姝
　　二〇一七年十二月二十二日
　　书记员王晨