再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河北六仁烤饮品有限公司。
　　法定代表人：郭翠娟，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：赵凯，河北得正律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：娄盼转，河北得正律师事务所律师。
　　被申请人(一审原告、二审被上诉人)：河北养元智汇饮品股份有限公司。
　　法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
　　一审被告：金华市金东区叶保森副食店。
　　经营者：叶保森。
　　再审申请人河北六仁烤饮品有限公司(以下简称六仁烤公司)因与被申请人河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称养元公司)及一审被告金华市金东区叶保森副食店擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(2017)浙民终165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
　　六仁烤公司申请再审称：(一)原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定第10833322号“六个核桃”商标的商品为知名商品缺乏证据证明。养元公司获得驰名商标认定的是第5127315号“六个核桃”商标，但其实际使用的是于2013年11月7日才注册的第10833322号商标，至提起本案诉讼时该商标注册尚不满三年，根据有关规定该商标不属于“驰名商标”，使用该商标的相应商品自然也不是知名商品。2.原判决认定六仁烤公司的商品包装、装潢与养元公司的商品包装、装潢近似，易使相关公众产生误认，该认定缺乏证据证明。六仁烤公司在一审诉讼中提交的证据(2016)晋证经字第498号公证书(以下简称第498号公证书)，可以证明消费者对该两种商品不会产生混淆误认。3.原判决判令六仁烤公司赔偿12万元，没有事实依据，缺乏证据证明。(二)原判决适用法律错误。1.养元公司提交的公证书证据严重违反法定程序，公证人员跨省执业违反有关规定，有关公证书应是无效证据。2.六仁烤公司对其被诉侵权的商品包装、装潢享有先用权，公司自2011年4月3日起就持续使用该包装、装潢并进行商业宣传。3.六仁烤公司对其被诉侵权的商品包装、装潢享有外观设计专利权，相关使用行为合法，不构成对养元公司的侵权。4.反不正当竞争法的立法宗旨是为了防止市场竞争中的垄断，不能因为养元公司用了罐体包装以及女性代言人等包装、装潢的元素，就禁止同为核桃乳生产企业的六仁烤公司以及其他公司使用相同元素。综上，六仁烤公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审，请求撤销原审判决，依法对本案再审。
　　本院经审查认为，根据六仁烤公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点问题为：1.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.原判决适用法律是否错误。
　　关于第一个问题，原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。首先，关于六仁烤公司所称第10833322号商标不是驰名商标故相应商品不是知名商品一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条与第二条的规定，知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，与驰名商标的认定没有必然联系。根据已查明的事实，养元公司自2011年起在中央电视台等媒体持续播放“六个核桃”饮品广告，该饮品销量在2013年、2014年均位居全国前列，并先后获得“河北省著名商标”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，结合国家工商行政管理总局商标局认定养元公司第5127315号“六个核桃”商标为驰名商标的事实，原判决认定养元公司生产的“六个核桃”饮品为知名商品并无不当。养元公司在本案中请求保护的“六个核桃”饮品包装、装潢呈现为以下外观：商品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明。由上述元素组合形成的该包装、装潢整体并非核桃乳商品所通用，具有较为显著的区别性特征，原判决认定其为知名商品特有的包装、装潢并无不当。其次，关于六仁烤公司所称第498号公证书可以证明其商品包装、装潢与养元公司商品包装、装潢不近似、不会使消费者产生混淆误认一节，本院认为，第498号公证书涉及市场统计调查，对该项证据应否采信，应当具体审查该市场统计调查的客观性、科学性、适法性等有关情况，不能仅因该调查经过公证就当然采信。第498号公证书所记载的市场统计调查，由六仁烤公司设计、提供相关表格，并派员参与调查过程，非由中立第三方独立完成，故其客观性存疑；从调查表格的设计来看，一张调查表同时记录多名受访人的意见，每名受访人均能看到其他受访人的选择结果，不是在不受外界影响的状态下独立作出判断，易出现从众效应，故不具有科学性；调查过程中，对两种商品的隔离摆放，不符合法律对隔离比对的要求，每名受访人均能同时看到两种商品；从问卷问题的设计来看，直接询问受访人是否发生实际混淆，没有考虑混淆可能性。因此，原审法院对第498号公证书不予采信并无不当。第三，原审法院依据涉案知名商品特有包装、装潢的商业价值、六仁烤公司的经营规模等因素，酌定六仁烤公司赔偿养元公司12万元，并无不当。综上，六仁烤公司该项申请再审理由不能成立。
　　关于第二个问题，原判决适用法律是否错误。首先，关于异地公证问题，虽然有关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。并且，养元公司提交公证书是为了证明其购买的被诉侵权产品由六仁烤公司生产，对此事实六仁烤公司在原审诉讼中予以认可。对六仁烤公司关于异地公证问题的相关主张，本院不予支持。其次，关于六仁烤公司主张先用权抗辩一节，其在原审诉讼中就此提交了火爆食品饮料招商网于2015年7月出具的合作招商证明材料以及河北省质量技术监督局于2011年8月发给石家庄市三得利食品饮料厂(六仁烤公司前身)的《全国工业产品生产许可证》。该两证据仅能证明六仁烤公司2011年以后从事食品饮料的生产经营活动，不能证明其自2011年起就开始使用被诉侵权的商品包装、装潢，故对该项主张本院不予支持。第三，关于六仁烤公司主张其依法行使外观设计专利权一节，本院认为，六仁烤公司在本案中的被诉侵权行为，并不因其外观设计专利获得授权而具有合法性，故对该项主张本院不予支持。第四，关于六仁烤公司所称防止市场垄断一节，本院认为，对知名商品特有包装、装潢的保护，是基于一般消费者对商品包装、装潢整体视觉效果的判断，对于构成包装、装潢的颜色、图案、材料等通用元素，各市场经营主体均可以自由使用，但不能在整体视觉效果上与他人知名商品特有的包装、装潢近似，从而使消费者对商品来源产生混淆、误认。综上，六仁烤公司该项申请再审理由不能成立。
　　综上所述，六仁烤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
　　驳回河北六仁烤饮品有限公司的再审申请。
　　审判长朱理
　　审判员毛立华
　　代理审判员佟姝
　　二〇一七年九月二十九日
　　法官助理何鹏
　　书记员包硕