再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李艳霞。
　　委托诉讼代理人：卢庆元，吉林保民律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：吉林市永鹏农副产品开发有限公司。
　　法定代表人：冯其永，该公司董事长。
　　原审第三人：南关区本源设计工作室
　　经营者：宛丽。
　　再审申请人李艳霞因与被申请人吉林市永鹏农副产品开发有限公司(简称永鹏公司)及原审第三人南关区本源设计工作室(简称本源工作室)侵害著作权纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2016)吉民终545号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
　　李艳霞申请再审称，其向原审法院提供了调查永鹏公司市场销售价格、侵权商标印数和索赔依据等侵权的所有客观证据。一审判决认为李艳霞未能举证证明具体损失数额，亦未能证明永鹏公司因侵权而获利的数额。李艳霞索赔数量仅为300万枚，每个装袋按7角计算，主张的赔偿额应当得到支持。二审判决认为永鹏公司对该商标标识的侵权使用行为与著作权侵权使用行为分属不同领域，对著作权人著作权行使影响不大，未造成实质损失，不符合客观事实。一审、二审法院不顾当事人具体损失，按权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的说法判决本案，判决酌定赔偿8万元，令人难以接受。一审、二审判决的赔偿额没有事实和法律根据，故请求再审本案。
　　本院经审查认为，本案争议焦点是：本案判决的赔偿额是否有事实和法律依据。
　　《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
　　考察侵害作品著作权的损害，应着眼于权利人因作品被侵权使用遭受的损失，或者侵权人因侵权使用作品而增加的收益。由于作品的使用方式多样，所涉及的著作权权利亦不相同，因此，就同一件作品而言，不同的侵权行为，可以采取多种方式计算。如根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算；以报刊、图书出版或者类似方式侵权的，参照国家有关稿酬的规定计算；参照合理的许可使用费计算等。
　　本案所涉作品为剪纸美术作品。就美术作品而言，如果侵权行为系出版行为，可按照权利人因此遭受的稿酬损失计算；如果侵权行为系复制美术品的方式，一般应按照侵权人的市场利润即复制品数量与单位利润计算，因为作品是侵权复制品定价的核心，侵权复制品的获利应当视为来自作品的全部贡献或主要贡献。如果是将美术作品用于宣传其他商品，如用于广告、装饰装璜等，商品利润与作品价值之间并无直接的因果关系，不宜将商品利润直接作为作品损失。侵权行为的收益往往表现在未支付应当支付的成本，即著作权许可费用。
　　本案所涉侵权行为系擅自将他人作品用作商标的行为。作品被用作商标，一般有两种情况，一种是通过许可使用合同获得已有作品的授权，一种是自行或委托他人创作。在使用许可合同中，作品的独创性可能对商标显著性有影响，作品的知名度对商标的知名度有贡献，均可作为作品价值的参考要素，体现在许可使用费中。如果是自行创作或委托创作，一般分为两阶段，商标设计制作和商标交付使用阶段。在商标设计制作阶段，设计人使用的是作品，其通过创作作品获得相应报酬，因此商标设计费是作品被用作商标的对价。在商标使用过程中，使用人主要使用的是商标而非作品，其产生的价值应当主要属于商标价值而非作品价值了。无论上述哪种情况，对于作品权利人而言，当作品被他人擅自用作商标，丧失的既非出版稿酬损失，也非美术品损失，而是许可他人用作商标的费用与机会损失。因此，二审法院认为，不宜以标有商标的包装袋数量作为侵权复制品的数量，应以作品授权许可费用作为标准计算本案损失，符合法律规定。
　　本案当事人并未授权他人将作品用作商标，未举证证明许可使用费的数额，也未举证类似作品的授权情况。依据著作权法的规定，一审、二审法院据此认为本案属于损失和违法所得均无法确定的情况，符合法律规定。
　　依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，作品被复制侵权的第一使用人系南关区本源设计工作室，其通过为永鹏公司设计商标获取的费用，是其使用涉案作品获得的直接利益，可以作为衡量作品损失的参考标准。一般认为，侵权复制者的成本较低，其授权作品的价格可能低于合法授权作品的价格，因此，可在参考该费用的基础上，考虑侵权行为的性质、影响等因素，乘以适当倍数，进行计算。有鉴于此，一审、二审法院综合考虑涉案作品价值、独创性程度、侵权情节、主观过错程度及诉讼合理支出等因素，酌定赔偿数额为8万元并无不妥，应予维持。李艳霞关于赔偿数额没有事实和法律依据的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　驳回李艳霞的再审申请。
　　审判长秦元明
　　审判员马秀荣
　　审判员李嵘
　　二〇一七年九月二十六日
　　书记员王晨