上诉人(原审被告)：哈尔滨市福龙食品酿造厂，住XXXX。
　　经营者：余某某。
　　委托诉讼代理人：文永明，黑龙江谷实律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：黑龙江省克东腐乳有限公司。
　　法定代表人：石景春，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：方岩，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张志民，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

　　上诉人哈尔滨市福龙食品酿造厂(以下简称福龙酿造厂)因与被上诉人黑龙江省克东腐乳有限公司(以下简称克东腐乳公司)不正当竞争纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐知民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福龙酿造厂经营者余某某及其委托代理人文永明，被上诉人克东腐乳公司的委托代理人方岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　福龙酿造厂上诉请求：1.撤销黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐知民初字第22号民事判决，改判驳回克东腐乳公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由克东腐乳公司承担。事实和理由：1.一审判决“克东腐乳”系知名商品存在错误，“克东腐乳”并非是克东腐乳公司商品的特有名称。“克东”是克东县行政区划名称，而“腐乳”是商品的通用名称，两者的文字组合不具有显著性，不能作为商品的特有名称。克东县生产腐乳的企业有很多家，并非克东腐乳公司一家，克东腐乳也不能成为仅克东腐乳公司能够独有使用的所谓“商品名称”；2.一审判决认定福龙酿造厂擅自使用与知名商品近似的名称而构成不正当竞争行为存在明显错误。《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。根据上述法律规定，福龙酿造厂是否构成不正当竞争行为应从两个方面分析：一是福龙酿造厂是否有权使用“哈克东”注册商标，二是福龙酿造厂使用“哈克东”注册商标是否侵犯克东腐乳公司的商品名称。首先，福龙酿造厂具有使用“哈克东”商标的权利，“哈克东”是福龙酿造厂申请的注册商标，注册有效期限自2008年9月14日至2018年9月13日，核定使用商品类别为第29类(包括腐乳、豆腐制品等)，在“哈克东”注册商标有效的情况下，福龙酿造厂在核定使用的商品上使用自己的注册商标是完全合法的，也是福龙酿造厂的权利。其次，福龙酿造厂合理使用自己的注册商标，不构成不正当竞争行为。“克东腐乳”不属于知名商品的特有名称，一审判决对带有“克东腐乳”字样的“哈克东大块腐乳”的生产销售已对克东腐乳公司构成不正当竞争行为的事实认定自相矛盾。福龙酿造厂没有连体使用“克东腐乳”，“哈克东”与“大块腐乳”也是分开使用，并在其商品的包装上显著标注了生产厂家“哈尔滨市福龙食品酿造厂”，不会造成与其他公司生产的产品相混淆，福龙酿造厂的行为不属于擅自使用知名商品的特有名称，不构成不正当竞争。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持福龙酿造厂的上诉请求。
　　克东腐乳公司辩称，1.“克东腐乳”是其企业字号、知名商品特有的名称。(1)“克东腐乳”是其企业字号，虽然在企业名称中，“克东”为地名，“腐乳”为商品的通用名称，但是“克东腐乳”结合在一起，成为了具有识别作用的企业字号，“克东腐乳”公司即是指克东腐乳公司，克东腐乳公司为全国知名企业，是调味品行业十强腐乳企业，也是中华老字号，因此，“克东腐乳”是其享有企业名称权的知名企业字号。(2)“克东腐乳”也是其特有的商品名称。由于历史的原因，黑龙江省克东腐乳有限公司所生产的腐乳被称为“克东腐乳”。克东腐乳公司生产的腐乳一直以来都在商品包装上的显著位置标注“克东腐乳”的字样。经过克东腐乳公司长时间的持续经营、宣传，“克东腐乳”这个商品名称得到了相关公众的普遍认可。克东腐乳系列商品获得了众多的国家级、省市级的荣誉称号。“克东腐乳”经过历史上的使用，这四个字已经具有了识别性，这是一个基本事实。“克东腐乳”出现在腐乳类商品上，就表明了该腐乳的产品来源为克东腐乳公司。目前在中国，其他所有的腐乳厂生产的腐乳皆不称为“克东腐乳”，克东县其他生产腐乳的企业生产的腐乳，也都不称为“克东腐乳”，而是称为“克东特产”。在腐乳类商品上出现“克东腐乳”字样，相关公众和消费者会认为是克东腐乳公司生产的产品。2.福龙酿造厂在商品上使用“‘哈克东’腐乳”字样，与“克东腐乳”相混淆。福龙酿造厂将“哈克东”商标使用在腐乳类商品上，“哈克东”腐乳与“克东腐乳”仅有一字之差，“哈克东”腐乳完整的覆盖了“克东腐乳”商品名称。哈尔滨简称为“哈”，“哈克东”腐乳极容易让人误认为“哈尔滨的克东腐乳”，造成消费者对产品来源的混淆，误认为是克东腐乳公司生产的产品。“哈克东”腐乳与“克东腐乳”混淆是客观存在的。此外，福龙酿造厂没有正当理由使用该“哈克东”标识，至今未能说明使用“哈克东”标识的正当理由，显然具有侵权的主观恶意。福龙酿造厂使用“哈克东”商标生产腐乳，无外乎是搭便车，也就是利用“克东腐乳”在黑龙江省乃至全国市场的知名度，以误导消费者的方式获取不当利益。3.“克东腐乳”是中华老字号，更是黑龙江省特有的著名商品，恳请二审法院依法保护。克东腐乳公司多年来合法经营，为消费者提供最优质的腐乳产品，取得了消费者的信赖。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。克东腐乳公司享有“克东腐乳”的企业名称权、知名商品特有的名称权，福龙酿造厂使用的注册商标文字侵犯了克东腐乳公司的“企业名称权”、“知名商品特有的名称权”，福龙酿造厂应当依法承担不正当竞争的侵权责任。综上，请求二审法院依法认定福龙酿造厂实施了不正当竞争行为，驳回福龙酿造厂的上诉请求。
　　克东腐乳公司向一审法院起诉请求：1.判令福龙酿造厂立即停止使用“哈克东”商标；2.判令福龙酿造厂赔偿克东腐乳公司经济损失150万元；3.由福龙酿造厂负担本案诉讼费用。

　　一审法院认定事实：1997年3月28日,黑龙江省克东腐乳厂改制成为克东腐乳公司,该公司主要生产、销售发酵性豆制品，其主营产品名称为“克东腐乳”。黑龙江省克东县于2000年8月被中国地区开发促进会授予“中国腐乳(微球菌)之乡”称号。克东腐乳公司生产的克东腐乳系列于2001年3月被中国食品工业协会认定“中国知名调味品信誉品牌”。克东腐乳公司于2005年11月被中国调味品协会授予“中国调味品行业腐乳十强品牌企业”。克东腐乳公司于2006年12月被黑龙江省农业产业化领导小组认定为“农业产业化省级龙头企业”。克东腐乳公司于2008年被中华人民共和国国内贸易部授予“中华老字号”称号，其公司注册商标“二克山”被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。2009年6月，“克东腐乳”被黑龙江省人民政府认定为“省级非物质文化遗产”。克东腐乳公司生产的二克山、克冬牌红腐乳、青腐乳、花色腐乳、腐乳汁于2013年12月被黑龙江省质量龙江建设联席会议办公室认定为“黑龙江名牌产品”。2014年6月，黑龙江省工商行政管理局将克东腐乳公司的二克山图形注册商标认定为黑龙江省著名商标。2015年4月，“克东腐乳”被中国绿色食品发展中心认定为“绿色食品A级产品”。2000年7月28日，余某某注册哈尔滨市福龙食品酿造厂，该厂性质为个体工商户，该厂经营范围为“加工腐乳、臭豆腐、酱菜等”。余某某于2005年11月10日提出“哈克东”商标注册申请，该商标于2008年9月14日被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，核定使用商品(第29类)为：“腌制蔬菜；咸菜；脱水菜；腐乳；肉；鱼制食品；蔬菜罐头；果酱；食用油；豆腐制品”。福龙酿造厂将“哈克东”商标在本厂生产的腐乳类商品上使用并在黑龙江省内进行销售。一审法院认为，克东腐乳公司举示了相关证据证明其生产的“克东腐乳”商品生产、销售时间较长，销售范围较广，该公司通过多种媒体对商品进行了持续宣传，使“克东腐乳”这一商品名称得到了相关公众的普遍认可，在国内市场具有一定的知名度，成为相关公众所知悉的知名商品。同时，克东腐乳公司生产的“克东腐乳”系列商品多次获得国家及省市授予的各种荣誉称号。克东腐乳公司在其生产的商品包装、装潢上将“克东腐乳”四个字标识在显著位置，虽然其中“克东”为克东县行政区划名称，“腐乳”为通用名称，但根据克东腐乳公司提交的证据，足以认定“克东腐乳”四个文字的整体组合经过克东腐乳公司长期使用，已经具有特定的标识作用，相关公众消费者已将“克东腐乳”四个字与克东腐乳公司生产的腐乳类商品设立了特定联系，“克东腐乳”整体组合成为相关公众识别商品来源的重要标志，具有了与同类商品相区别的显著特征，并且经过该企业的销售推广和宣传，“克东腐乳”已成为克东腐乳公司生产的腐乳这种知名商品特有的名称。“克东腐乳”虽然没有被注册成为注册商标，并不影响其成为知名商品特有的名称。虽然福龙酿造厂申请获得了“哈克东”注册商标专用权，但其注册商标的名称包含“克东”二字，该厂的生产地址为黑龙江省哈尔滨市，主要经营范围亦在黑龙江省省内，其生产销售的哈克东牌大块腐乳(包装、标识为哈克东大块腐乳)足以造成相关公众对商品的来源产生误认，即将福龙酿造厂生产销售的“哈克东大块腐乳”误认为系克东腐乳公司的产品，或者误认为产品系克东腐乳公司在哈尔滨市所生产销售，其行为属于擅自使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为，故福龙酿造厂对带有“克东腐乳”字样的“哈克东大块腐乳”的生产销售已经对克东腐乳公司构成不正当竞争行为，给克东腐乳公司的相同种类产品经营造成了损害。关于福龙酿造厂应赔偿的损失数额问题。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条中关于不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行的规定，即赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，对于克东腐乳公司起诉要求福龙酿造厂赔偿150万元的诉讼请求数额，克东腐乳公司主张是依据被告侵权时间、经营规模、经营地点等因素并结合克东腐乳公司为制止侵权行为所支付的合理使用费等综合因素确定该请求数额。克东腐乳公司未提交其因本案所致实际损失及侵权人福龙酿造厂违法所得的相关证据，故在权利人的实际损失及侵权人的违法所得不能确定的情况下，考量侵权人侵权行为的性质，结合不正当竞争行为人系个体工商户类别档次的生产能力和规模、销售能力和范围、销售时间以及克东腐乳公司为制止侵权所支出的必要和合理的费用等因素，综合酌定福龙酿造厂赔偿克东腐乳公司包括诉讼合理支出在内的经济损失8万元。关于克东腐乳公司要求福龙酿造厂停止使用“哈克东”注册商标的诉讼请求，因该注册商标系福龙酿造厂业主余某某合法注册取得，故对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条之规定，判决：一、福龙酿造厂自一审判决生效之日起立即停止在其生产销售的腐乳类别的商品名称、包装、装潢等处使用“克东腐乳”字样或者含有“克东腐乳”的字样；二、福龙酿造厂于一审判决生效之日起10日内赔偿克东腐乳公司经济损失8万元(包括诉讼合理支出)；三、驳回克东腐乳公司其他诉讼请求。案件受理费18300元，由克东腐乳公司负担17325元，由福龙酿造厂负担975元。
　　二审中，当事人没有提交新证据。
　　本院对一审判决认定的事实予以确认。

　　本院认为,本案争议焦点一是“克东腐乳”是否系知名商品；二是福龙酿造厂在其腐乳商品上使用“哈克东?”商标是否构成擅自使用，是否侵犯了克东腐乳公司的企业名称权及“克东腐乳”知名商品特有名称权，是否构成不正当竞争行为。
　　关于“克东腐乳”是否系知名商品问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，反不正当竞争法所指的知名商品，是在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案一审判决依据“克东腐乳”销售时间较长，销售范围较广，公司通过多种媒体进行持续宣传及“克东腐乳”系列商品多次获得国家及省市授予的各种荣誉称号的基本事实，认定“克东腐乳”属于在中国境内相关市场具有较高知名度的知名商品正确。“克东腐乳”四个文字的整体组合经过克东腐乳公司长期使用、销售和宣传，已经具有了与同类商品相区别的显著特征，“克东腐乳”已成为克东腐乳公司生产的腐乳这种知名商品特有的名称。福龙酿造厂关于一审判决认定“克东腐乳”系知名商品错误的上诉主张不能成立。
　　关于福龙酿造厂在其腐乳商品上使用“哈克东?”商标是否构成擅自使用，是否侵犯了克东腐乳公司的企业名称权及“克东腐乳”知名商品特有名称权，是否构成不正当竞争行为的问题。本案系克东腐乳公司诉福龙酿造厂不正当竞争纠纷，克东腐乳公司一审提起诉讼的理由即福龙酿造厂未经其许可，擅自在腐乳类商品上使用“哈克东?”字样商标，与其企业字号及生产的“克东腐乳”知名商品名称相混淆，误导消费者，造成对产品出处的误认。可见本案纠纷产生的主要原因是克东腐乳公司认为福龙酿造厂后取得的“哈克东?”文字注册商标中的“克东”二字与其在先取得的“克东腐乳公司”企业名称冲突，同时认为侵犯了其“克东腐乳”知名商品特有名称权。克东腐乳公司在一审诉讼理由中明确主张福龙酿造厂侵犯了其两项权利，一是其企业名称权，二是其知名商品特有名称权。《反不正当竞争法》对以上这两项权利的保护集中体现在该法第五条第(二)项“擅自使用知名商品特有名称…,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”及第(三)项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的规定中。这两项规定中所确定的不正当竞争行为的构成条件有两个，一是擅自使用，二是造成混淆误认，只有两个条件同时具备才构成侵权。关于以上规定中的“擅自使用”，应为使用人无权使用、滥用或未经权利人许可而自行使用的情形。本案中，福龙酿造厂所使用的“哈克东?”商标具有合法的权利来源，系其经依法申请，由商标主管机关核准而取得的注册商标，该商标核定使用商品类别为第29类(包括腐乳、豆腐制品等)，注册有效期限自2008年9月14日至2018年9月13日。在“哈克东?”注册商标有效期内，福龙酿造厂有权在其核定的腐乳商品上使用该注册商标，不存在需要任何其他权利人许可才能使用的问题。本案福龙酿造厂在其生产销售的腐乳商品包装上标注使用的“哈克东?”注册商标，其使用的形式和内容均与所注册的商标一致，不存在任何以拆分、重新组合等形式突出使用“克东”二字混淆产品来源和出处的情形，且福龙酿造厂在其腐乳商品包装的显著位置上标注生产厂家为“哈尔滨市福龙食品酿造厂”，产品来源及出处明确，使用商标的行为规范，不存在滥用注册商标的情形。故福龙酿造厂的行为并未侵犯克东腐乳公司的企业名称权及“克东腐乳”知名商品特有名称权，不构成不正当竞争。一审判决认定福龙酿造厂对带有“克东腐乳”字样的“哈克东大块腐乳”的生产销售已经对克东腐乳公司构成不正当竞争并判决赔偿的处理结果不当，本院予以纠正。福龙酿造厂关于一审判决认定其构成不正当竞争行为存在明显错误的上诉理由成立。

　　综上所述，福龙酿造厂的部分上诉理由虽然不当，但其上诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
　　一、撤销黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐知民初字第22号民事判决；
　　二、驳回黑龙江省克东腐乳有限公司的诉讼请求。
　　一、二审案件受理费19275元，由黑龙江省克东腐乳有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长才桂平
　　审判员徐明珠
　　审判员丁锐
　　二〇一七年三月二十八日
　　法官助理王松
　　书记员吕金玲