裁判文书摘要
案号 (2015)京知民终字第2256号
案由 不正当竞争纠纷
审理法院 北京知识产权法院
当事人 北京普游天下科技有限责任公司
北京微游互动网络科技有限公司
立案年度 2015
裁判时间 2016-04-21
裁判结果 部分维持、部分撤销一审判决
裁判文书标题
北京知识产权法院
民事判决书
(2015)京知民终字第2256号

当事人信息
  上诉人(一审被告)北京普游天下科技有限责任公司,住XXXX。
  法定代表人李晶晶,总经理。
  上诉人(一审被告)北京微游互动网络科技有限公司,住XXXX。
  法定代表人刘运利,董事长。
  二上诉人之共同委托代理人吴子芳,北京市东卫律师事务所律师。
  二上诉人之共同委托代理人刘超,北京市东卫律师事务所实习律师。
  被上诉人(一审原告)北京畅游时代数码技术有限公司,住XXXX。
  法定代表人陈德文,董事长。
  委托代理人李瑞华,北京格通律师事务所律师。
  委托代理人王汀阳,北京畅游时代数码技术有限公司员工。
审理经过
  上诉人北京普游天下科技有限责任公司(简称普游公司)、北京微游互动网络科技有限公司(简称微游公司)与被上诉人北京畅游时代数码技术有限公司(简称畅游公司)因不正当竞争纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称一审法院)于2015年8月17日作出的(2014)海民(知)初字第27636号民事判决(简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后,依法组成合议庭,并于2016年3月14日、4月15日公开开庭进行了审理。上诉人普游公司和微游公司共同的委托代理人吴子芳、刘超,被上诉人畅游公司的委托代理人李瑞华、王汀阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
审理经过
  畅游公司一审诉称:我公司是中国领先的手机在线游戏开发和运营商,2013年6月1日,我公司经香港著名作家金庸授权,获得了其11部作品在中国大陆地区改编为游戏软件的独家移动端游戏软件改编权。2014年6月,普游公司和微游公司未经我公司或者金庸的许可,在其开发、运营的手机网络游戏《大武侠物语》中使用了金庸作品中的人物名称、武功或装备及部分情节,并且在游戏宣传上自称“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏,云集了‘飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”,该游戏系明显利用金庸作品内容进行改编的移动端游戏软件。普游公司和微游公司的上述行为,违反了公平、诚实信用的原则,使得其不正当的降低了制作成本、借助金庸作品的知名度不正当的诱使用户使用,非法搭便车以获取不正当利益。同时,普游公司和微游公司通过新浪微博渠道向公众大肆推广,并标注“新浪游戏”字样,给公众造成拥有合法授权的误解进而获得竞争优势,严重损害了我公司的合法权益,扰乱了正常的市场秩序,违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第二条之规定。故我公司诉至法院,请求判令普游公司和微游公司:1、立即停止不正当竞争行为,停止在网站和其它载体发布侵权游戏软件,并删除侵权游戏软件通过苹果、安卓设置的下载链接;2、在侵权游戏官方网站http://dwxwy.game.weib0.c0m上对其不正当竞争行为公开发表声明以消除影响;3、赔偿因其不正当竞争行为给我公司造成的经济损失4 898 000元;4、赔偿我公司合理支出共计110 500元。
一审原告诉称
  普游公司一审辩称:1、畅游公司不具备诉讼主体资格,不享有其所主张的改编权;2、我公司开发的《大武侠物语》游戏软件与金庸作品不一样,是具有独创性的新作品,未构成侵权;3、《大武侠物语》游戏软件为我公司开发并运营,与微游公司无关;4、畅游公司主张的损失过高,故不同意其全部诉讼请求。
  微游公司一审辩称:1、畅游公司不具备诉讼主体资格,不享有其所主张的改编权;2、《大武侠物语》游戏软件与我公司无关,不同意畅游公司的全部诉讼请求。
一审法院查明
  一审法院经审理查明:
  一、关于经营范围
  各方当事人提交的《企业法人营业执照》载明,畅游公司的经营范围包含因特网信息服务业务、互联网游戏出版、手机游戏出版、第二类增值电信业务中的信息服务业务等;普游公司的经营范围包含计算机系统服务、数据处理、生产、加工计算机软硬件等;微游公司的经营范围包含计算机系统服务、数据处理、基础软件服务、应用软件服务等。
  二、关于权属
  2002年1月1日,查良镛(笔名:金庸,英文名:L0UIS CHA)(甲方)与明河社出版有限公司(乙方)签订《著作权许可使用合同》,约定本作品系指包括以下十二种作品:《书剑恩仇录》、《碧血剑》、《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《雪山飞狐》(附鸳鸯刀及白马啸西风)、《飞狐外传》、《倚天屠龙记》、《连城诀》、《天龙八部》、《侠客行》(附越女剑及三十三剑客图)、《笑傲江湖》、《鹿鼎记》;甲方授予乙方在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权(简称该权利);未经甲方书面同意,乙方不得将该权利全部或部分再许可或以其他形式转授予第三方;在本合同有效期内,未经乙方书面许可,甲方同意不在中国境内把该权利再授予或许可给除乙方以外的第三方使用;本合同于公元2002年1月1日在香港订立,并自即日起生效,至双方达成书面解除协议为止。2014年12月15日,中国委托公证人及香港律师伍振豪为上述《著作权许可使用合同》复印本出具《证明书》,证明《证明书》所附《著作权许可使用合同》复印本与原本相符,该《证明书》上加盖中国法律服务(香港)有限公司转递专用章。
  2013年5月10日,明河社出版有限公司出具的《许可书》载明,2002年1月1日,明河社出版有限公司与查良镛订立《著作权许可使用合同》(简称合同),根据合同约定,明河社出版有限公司享有查良镛的十二种作品在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权。为了便于查良镛在中国境内开发市场,明河社出版有限公司现将如下权利授予查良镛:1、查良镛有权将作品《天龙八部》、《鹿鼎记》、《书剑恩仇录》、《碧血剑》、《雪山飞狐》(含《鸳鸯刀》及《白马啸西风》)、《飞狐外传》、《连城诀》、《侠客行》(含《越女剑》)的移动终端游戏软件改编权,以及改编后游戏软件的商业开发权(包括但不限于游戏软件的开发、制作、发行、宣传、运营、信息网络传播等,以及基于游戏软件的衍生产品的开发、制作、销售等),独家授权畅游公司;2、查良镛有权就上述许可权利,以自己的名义独立和畅游公司签署相关许可协议,并有权自行决定具体的授权期限、地域、范围、性质、许可费用等全部合同事项;3、查良镛有权授予畅游公司针对任何第三人侵犯上述许可权利或其他不正当竞争行为,通过诉讼等法律手段维权,但是,明河社出版有限公司保留参与相关维权诉讼的权利;4、本许可书的有效期限自出具之日起生效,至查良镛和畅游公司签署的相关许可协议约定的授权期限届满时失效。2014年12月15日,中国委托公证人及香港律师伍振豪为上述《许可书》复印本出具《证明书》,证明《证明书》所附《许可书》复印本与原本相符,该《证明书》上加盖中国法律服务(香港)有限公司转递专用章。
  2013年5月30日,查良镛(甲方)与畅游公司(乙方)签订《移动端游戏软件改编授权合约》,约定甲方将其享有著作权的作品《天龙八部》、《鹿鼎记》、《书剑恩仇录》、《碧血剑》、《雪山飞狐》(含《鸳鸯刀》及《白马啸西风》)、《飞狐外传》、《连城诀》、《侠客行》(含《越女剑》)(简称著作物)的移动端游戏软件改编权,依照下列条款授权乙方开发移动端游戏软件(简称改编软件),在世界各地区制作发行:(一)甲乙双方协议所称移动端游戏软件改编权,是指依著作物故事、人物名称、武功名称为蓝本,改编为专供M0bile用户使用的移动端游戏软件,以及公开发表的权利。(二)乙方取得中国大陆地区(不包括香港、澳门、台湾)独家改编权利期限(即合约期限)自2013年6月1日起,至2016年5月31日止为期共三年。……(五)乙方不得将本约所授予的改编权利转让与任何第三者,但可以将公开发表的权利授予第三者执行。(六)双方同意于乙方向甲方清付版权费税后人民币2000万元的全款到帐日起合约正式生效,甲方收款户名:L0uis Cha(查良镛),帐号:216919。……(十)乙方于合约期限内已改编完成的软件,可以继续营运和维护,合约期限外不能出版更新版本。……(十六)乙方有权在中国大陆地区(不包括香港、澳门、台湾地区)以乙方名义对侵害甲方著作物版权的行为进行严厉打击并有权对事实侵权行为的第三方进行追诉请求赔偿,以维护甲方和乙方共同权益。赔偿金扣除有关的法律费用后,全额归甲方所有。2014年12月15日,中国委托公证人及香港律师伍振豪为上述《移动端游戏软件改编授权合约》复印本出具《证明书》,证明《证明书》所附《移动端游戏软件改编授权合约》复印本与原本相符,该《证明书》上加盖中国法律服务(香港)有限公司转递专用章。
  2013年6月7日,畅游公司通过交通银行向户名为L0UIS CHA、收款账号为216919的账户跨境汇款人民币2000万元。
  畅游公司另提交了查良镛于2014年10月28日出具的《委托书》,载明查良镛于2002年1月1日与明河社出版有限公司签订《著作权许可使用合同》及明河社出版有限公司于2013年5月10日出具《许可书》事宜,查良镛委托并授权畅游公司就中国大陆出现的未经授权擅自使用其作品改编移动端游戏并运营及擅自打着金庸作品名义进行虚假宣传等行为,在畅游公司的游戏改编权授权期限内以其公司名义追究任何第三方的侵权行为。《委托书》另附查良镛身份证、《著作权许可使用合同》复印本、《许可书》复印本及《移动端游戏软件改编授权合约》复印本。该《委托书》经中国委托公证人及香港律师伍振豪于2014年10月28日签章证明系查良镛于同日在黄江森、林辉德律师事务所及伍振豪本人面前签署,并加盖中国法律服务(香港)有限公司转递专用章。
  畅游公司亦提交了由中国委托公证人及香港律师伍振豪于2014年10月28日出具的《证明书》,证明明河社出版有限公司董事会于2014年10月28日通过的董事会决议中含有查良镛于2014年10月28日出具的《委托书》中的上述相应内容,该公司知悉并确认查良镛委托并授权畅游公司维权事宜。《证明书》另附《著作权许可使用合同》复印本、《许可书》复印本、《移动端游戏软件改编授权合约》复印本、明河社出版有限公司于2014年10月28日召开之董事会议决议复印本及明河社出版有限公司的香港商业登记证复印本、香港公司注册证书复印本、周年申报表复印本。该《证明书》加盖中国法律服务(香港)有限公司转递专用章。
  三、关于涉案游戏的相关情形
  2014年6月27日,经畅游公司申请,北京市方正公证处对畅游公司主张的侵权情形进行了证据保全公证,并将以下公证过程记载于(2014)京方正内经证字第11704号公证书中。将iPad平板电脑进行出厂设置重置、初始化设置后连接无线网络,进入App St0re中搜索“大武侠”获得搜索结果“大武侠物语-独孤求败”(简称涉案游戏),显示购买涉案游戏需付费6元人民币,该游戏于付费App畅销排行中排名第20。付费后下载、安装并运行涉案游戏,玩游戏的过程中可见充值6元、30元、68元、198元、328元、648元购买元宝的环节。点击“武侠谱”中的角色,分别显示“鸠摩国师”(人称大轮明王)、“西夏公主”、“木婉儿”、“聪辩老人”、“红棉”、“温老邪”(温方达)等角色名称及简介。点击“宝物”,显示“冷月宝刀”、“一阳指”、“吸星大法”、“金蛇剑”、“生死符”、“斗转星移”、“胡家刀法”、“金蛇锥”、“天山六阳掌”、“参合指”等装备名称。
  2014年9月2日,经畅游公司申请,北京市方正公证处对畅游公司主张的侵权情形进行了证据保全公证,并将以下公证过程记载于(2014)京方正内经证字第17064号公证书中。将iPad平板电脑进行出厂设置重置、初始化设置后连接无线网络,下载、安装并运行涉案游戏,点击“武魂商店”,显示“神仙姐姐”角色名称及简介。点击“江湖”,显示“天龙八部”字样及“缘起无量山”、“虎啸龙吟”、“君山大会”、“英雄豪侠”、“玲珑棋局”、“斗转星移”、“天龙八部”等关卡名称。点击“武侠谱”,分别显示“长平公主”、“慕容公子”、“天山姥姥”、“小宝”、“袁盟主”(袁崇焕之子)等角色名称及简介。再次点击“武魂商店”,显示“胡大侠”、“乔帮主”等角色名称及简介。游戏过程中另显示关卡名称“沧州之战”、“聚贤庄之战”。
  畅游公司依据上述公证书主张涉案游戏中使用了金庸的《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》四部作品中的人物名称、武功和装备以及部分情节,并使用了《鹿鼎记》中的人物名称韦小宝。
  畅游公司提交了广州出版社出版发行的《金庸作品集》(含《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》、《鹿鼎记》等)及涉案游戏与金庸作品内容对比表,据以证明鸠摩智(大轮明王)、西夏公主、木婉清、聪辩先生、红棉、神仙姊姊、乔帮主、慕容公子、天山童姥(姥姥)为《天龙八部》中的人物,温方达、长平公主、袁承志为《碧血剑》中的人物,胡斐为《雪山飞狐》、《飞狐外传》中的人物,韦小宝为《鹿鼎记》中的人物;“冷月宝刀”、“一阳指”、“吸星大法”、“金蛇剑”、“生死符”、“斗转星移”、“胡家刀法”、“金蛇锥”、“天山六阳掌”、“参合指”分别为《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》中的武功、武器名称;《天龙八部》、《雪山飞狐》中含有“缘起无量山”、“虎啸龙吟”、“君山大会”、“英雄豪侠”、“玲珑棋局”、“斗转星移”、“天龙八部”、“沧州之战”、“聚贤庄之战”关卡中的相应情节。《金庸作品集》的作者简介中,有“金庸,本名查良镛”等内容。
  一审法院将畅游公司提交的公证书与金庸作品比对发现,除上述对比表中列举的角色名称、武功、武器名称外,涉案游戏中仍存在如“段公子”、“五毒教主”、“金面佛”、“易筋经”、“擒龙功”、“含沙射影”等诸多角色名称、武功、武器名称与《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》中的人物名称、武功、武器名称相同或相似。
  四、关于普游公司和微游公司的主体情况
  中国版权保护中心计算机软件著作权登记公告信息显示,《大武侠物语》网络游戏软件(安卓版)、《大武侠物语》网络游戏软件(I0S版)的著作权人为普游公司,《大武侠物语》网络游戏软件(安卓版)的首次发表日期为2014年7月9日,《大武侠物语》网络游戏软件(I0S版)的首次发表日期为2014年6月16日。
  百度百科“大武侠物语”词条显示,“《大武侠物语》被誉为2014年超白金畅销版武侠手游。这是一款卡牌+RPG策略手游”、“开发商北京普游天下科技有限责任公司”、“发行商北京微游互动网络科技有限公司”。登录http://dwxwy.game.weib0.c0m大武侠物语官网首页,网页上方显示“游戏下载”字样,右侧显示“I0S正版下载”、“Andr0id下载”、“I0S越狱下载”图标,网页下方显示“新浪游戏”、“北京微游互动网络技术有限公司”、“京ICP证100780号”字样,“新闻中心”版块中显示涉案游戏于2014年6月19日正式登陆Appst0re、“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏,云集了‘飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”等内容。
  经一审法庭勘验,工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示,www.weiy0uxi.c0m网站的主办单位为微游公司,于该查询结果页面中点击www.weiy0uxi.c0m网址链接,进入网址为www.weiy0uxi.c0m的大武侠物语官网首页,网页内容与网址为http://dwxwy.game.weib0.c0m的大武侠物语官网相同。于工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询备案号“100780”的备案信息,显示“没有符合条件的记录”;查询网站首页网址dwxwy.game.weib0.c0m、game.weib0.c0m的备案信息,均显示“没有符合条件的记录”。于北京市企业信用信息网中以“北京微游互动”为关键词进行查询,仅显示微游公司一项查询结果。普游公司和微游公司针对以上勘验结果表示,备案号“100780”及网址dwxwy.game.weib0.c0m、game.weib0.c0m的备案信息是假的。一审法院询问普游公司和微游公司,对点击工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中的www.weiy0uxi.c0m网址链接后直接进入网址为www.weiy0uxi.c0m的大武侠物语官网首页如何解释,二公司称可能为网页拦截。
  登录大武侠物语官网(网址为http://dwxwy.game.weib0.c0m),点击“游戏下载”、“I0S正版下载”图标,进入http://itunes.apple.c0m中涉案游戏APP的介绍页面,显示“?2013北京普游天下科技有限责任公司”字样,“联系我们”中显示“官方网站:http://dwxwy.game.weib0.c0m”、“客服邮箱:dwxwy@weiy0uxi.c0m”字样。
  五、关于经济损失及诉讼费用支出
  畅游公司称其自行开发了《天龙八部移动端游戏软件》,并提交相应《计算机软件著作权登记证书》,该证书显示《天龙八部移动端游戏软件》的著作权人为畅游公司,开发完成日期为2013年7月31日,首次发表时间为2013年8月8日。畅游公司提交了若干证据证明该游戏的宣传、运营情况。畅游公司欲据此证明,涉案游戏推出后必将挤占其原有市场,给其造成经济损失。
  《2014手游用户调查报告:八成玩家付费不足3000》一文中提及“截至2014年6月,中国手机游戏使用率为47.8%,增长4.7个百分点,规模增长3648万,是游戏用户增长的主要动力。2014年整个手游行业依然会维持较高的增速,有望突破200亿大关,2015年有可能达到400-500亿交易额”等内容。畅游公司据此主张普游公司和微游公司获利丰厚。
  畅游公司另提交了10 500元的公证费发票、律师委托代理协议、打款回单及10万元的律师费发票。
  六、关于普游公司和微游公司所提交的证据及其抗辩
  普游公司提交的网页打印件显示,新浪网中刊载《畅游2000万签下金庸十部著作手游改编权》一文(简称《畅》文),普游公司据此表示,畅游公司主张的移动端游戏软件改编权并无明确授权范围,《畅》文中提及的“手机游戏软件改编权”应不含有平板电脑游戏软件改编权。
  网易新闻中刊载《乔帮主好不容易拉风一回然后又被热火打成了猪头(组图)》、《乔帮主珍贵的早期创业照片曝光》等文,其中的“乔帮主”分别指NBA球星乔丹及苹果公司创始人乔布斯。百度百科“乔帮主”词条内容显示,乔帮主,人物尊称,苹果公司创始人史蒂夫·乔布斯和美国NBA篮球巨星迈克尔·乔丹都被人们及业主称呼为“乔帮主”,中文名乔帮主,代表作品《天龙八部》,名称由来为,乔帮主,金庸名著《天龙八部》男主角乔峰,乔峰曾任丐帮帮主,在得知自己是契丹后裔,被迫退位,乔布斯曾被苹果放逐,二人身世沉浮,有相似之处,传奇不凡,乔布斯的乔帮主之称大抵源于此。普游公司另提交了曹雪芹作品《红楼梦》的相关章节,称第五回中亦出现了“神仙姐姐”的称谓。普游公司依据上述证据称,“乔帮主”并非仅指金庸作品中的乔峰,“神仙姐姐”并非金庸作品中的特有称谓,其于涉案游戏中仅以“乔帮主”、“神仙姐姐”指代游戏中的一个人物。
  一审法院询问普游公司,其开发的涉案游戏中的人物、武器、武功、情节等元素的来源,普游公司称系凭空想象。一审法院另询问普游公司,其开发的涉案游戏中的“乔帮主”与乔丹或乔布斯有无关系,普游公司称没关系,只是个特指。
  微游公司提交的网页打印件显示,“奇迹篮球”网络游戏官网的网址为qijilanqiu.game.weib0.c0m,网页下方显示“北京微游互动网络科技有限公司”字样。微游公司据此表示,dwxwy.game.weib0.c0m为game.weib0.c0m的次级域名,故涉案网站并非仅提供涉案游戏的广告宣传。
  经一审法院询问,普游公司称涉案游戏仍在在线提供。
  上述事实,有畅游公司提交的证明书、委托书、申请书、网页打印件、公证书、图书、游戏截图、计算机软件著作权登记证书、发票、律师委托代理协议、打款回单,普游公司提交的网页打印件、图书,微游公司提交的网页打印件,以及《企业法人营业执照》、一审法院的询问笔录、证据交换笔录、勘验笔录、庭审笔录、谈话笔录等在案佐证。
一审法院认为
  一审法院认为:
  一、关于诉讼主体资格及权利
  依据各方当事人的经营范围以及涉案证据显示其从事的业务范围,各方当事人之间于计算机、网络、数据处理等经营领域存在竞争关系。
  根据现有证据,畅游公司经合法授权,获得了含《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》、《鹿鼎记》等在内的金庸作品于中国大陆地区的独家移动端游戏软件改编权,并有权以其名义对侵权者主张权利。平板电脑为移动电子终端,系为“移动端”的应有之意。
  中国版权保护中心计算机软件著作权登记公告信息显示《大武侠物语》网络游戏软件(安卓版)、《大武侠物语》网络游戏软件(I0S版)的著作权人为普游公司,普游公司亦认可涉案游戏为其开发,故普游公司应为其制作开发的涉案游戏承担法律责任。
  普游公司和微游公司虽辩称微游公司与涉案游戏无关,但涉案游戏官网中标示的经营单位为“北京微游互动网络技术有限公司”,而经一审法院勘验,并不存在“北京微游互动网络技术有限公司”,公司名称中包含文字“北京微游互动”的仅微游公司一家。同时,百度百科“大武侠物语”词条显示,涉案游戏的发行商为微游公司;点击微游公司主办网站的www.weiy0uxi.c0m网址链接,直接进入网址为www.weiy0uxi.c0m的大武侠物语官网首页,网页内容与网址为http://dwxwy.game.weib0.c0m大武侠物语官网相同;涉案游戏客服邮箱的域名为weiy0uxi.c0m,与微游公司主办网站的网址www.weiy0uxi.c0m域名相同;“奇迹篮球”游戏官网(qijilanqiu.game.weib0.c0m)中标示的经营单位为微游公司。结合以上事实可以认定微游公司为涉案游戏官网的经营主体,提供了涉案游戏的宣传、下载服务,因此向用户提供涉案游戏为普游公司和微游公司共同行为之结果,普游公司和微游公司应对其共同运营的涉案游戏共同承担法律责任。
  三、关于不正当竞争行为的认定
  现有证据显示,涉案游戏中大量使用了与金庸作品《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》、《鹿鼎记》中相同或相似的人物名称、武功、武器名称,并将小说情节浓缩为游戏关卡名称,普游公司系利用金庸作品元素改编了涉案游戏供移动端客户使用。同时,微游公司经营的涉案游戏官网中展示了“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏,云集了‘飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”的宣传语,而“飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳”是金庸先生于《鹿鼎记·后记》中将其自己的作品名称首字联成的一副对联,广为人知。金庸先生以其文学巨著奠定了其不可撼动的文坛地位,上述情形致使相关公众误认为涉案游戏与金庸作品之间存在授权关系或某种关联关系,普游公司系借助金庸及其作品的知名度吸引用户使用涉案游戏,从事了虚假宣传的不正当竞争行为。
  畅游公司花费重金依法取得了金庸作品的独家移动端游戏软件改编权,获得了就此独占性资源赚取经济利益的权利。而普游公司未经授权、未付成本即利用金庸作品元素改编了涉案游戏,非法行使了本应属于畅游公司的权利,获取了不应有的竞争优势,违反了市场经营者应秉持的诚实信用原则。普游公司另与微游公司共同运营涉案游戏,二公司就此共同获取了不正当的经济利益,攫取本应属于畅游公司的交易机会,损害了竞争对手畅游公司的合法权益,扰乱了正常的市场秩序,故普游公司与微游公司的行为已构成不正当竞争。
  普游公司对其使用金庸作品元素开发涉案游戏的事实不予认可,称其游戏元素来源于凭空想象。但金庸作品为公开发表的作品,在文学界的知名度较高,普游公司具备接触的条件,且金庸小说中的人物名称、武功、武器名称、故事情节均为虚构,并非公有领域中的通用词汇或内容,相同或相似的元素在涉案游戏中如此大量的出现应不属巧合。一审法院对所谓游戏元素来源于凭空想象的说辞不予认可。
  普游公司另据证指出,“乔帮主”和“神仙姐姐”另存它意或另有所指,并非特指金庸小说人物。但涉案游戏为以武侠为主题的角色扮演类游戏,金庸作品为武侠小说,就联系的紧密程度来看,涉案游戏角色与金庸小说人物的关联性程度明显高于乔丹、乔布斯以及《红楼梦》人物,相关公众对涉案游戏与金庸作品之间存在关联关系产生误认的可能性要大于乔丹、乔布斯以及《红楼梦》人物。加之涉案游戏官网中“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏,云集了‘飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”的宣传内容,相关公众必然会对涉案游戏角色与金庸作品存在关联关系产生误解而非乔丹、乔布斯或《红楼梦》人物。况且,普游公司提交的证据显示,乔布斯的别名“乔帮主”亦源于《天龙八部》的作品情节,故一审法院对普游公司的相应辩称不予采信。
  四、关于责任的承担
  普游公司开发并与微游公司共同运营涉案游戏的行为构成不正当竞争,二者应共同承担停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿经济损失的法律责任。
  关于停止不正当竞争行为的具体方式,一审法院认为,首先,普游公司与微游公司应于涉案游戏官网中删除有关“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏,云集了‘飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”导致相关公众误认的宣传内容。其次,涉案游戏软件虽为另行创作的新作品,具有相应的独创性,凝聚了开发人员的劳动和智慧成果。但涉案游戏系以武侠为主题的角色扮演类游戏,其大量地使用了金庸作品中的人物名称、武功、武器名称及情节贯穿游戏始终,并承接游戏内容主线及逻辑关系,即金庸作品元素为构成涉案游戏的基本基础,抽离了金庸作品元素后,涉案游戏则无法再成之为完整的作品。而停止使用金庸作品元素又为普游公司与微游公司停止不正当竞争行为的必为之事,因此,虽然要求普游公司与微游公司停止运营涉案游戏将会造成一定社会资源的浪费,但考虑到上述情况,兼之权衡保护畅游公司权利之利大于浪费社会资源之弊,理应判令普游公司与微游公司停止运营涉案游戏。
  关于普游公司与微游公司消除影响的具体方式及持续时间,一审法院将依据金庸及其作品的知名度、涉案游戏的宣传范围、提供途径、运营期间等因素予以判定。畅游公司诉请要求普游公司与微游公司于涉案游戏官方网站http://dwxwy.game.weib0.c0m上对其不正当竞争行为公开发表声明以消除影响,鉴于涉案游戏的宣传、下载均依托于涉案游戏的官网,故畅游公司的相应诉讼请求并无不妥,应予支持。
  至于具体的赔偿数额,鉴于畅游公司并未提交证据证明其实际损失或普游公司与微游公司侵权获利的具体数额,一审法院将综合考虑金庸先生的文学造诣及其作品较高的知名度和文学价值,兼之普游公司与微游公司的主观过错程度、不正当竞争行为的方式及性质、涉案游戏运营期间等因素,另考虑到畅游公司起诉后,普游公司与微游公司仍未停止提供涉案游戏,且涉案游戏为收费下载、用户需付费购买游戏装备,普游公司和微游公司就涉案游戏可直接获利等情节予以酌定。普游公司和微游公司对畅游公司为本案支出的费用中的合理部分亦应一并予以赔偿。
一审裁判结果
  因此,一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定,判决:一、普游公司和微游公司立即停止涉案不正当竞争行为,并停止运营涉案游戏;二、普游公司和微游公司自判决生效之日起七日内,于涉案游戏官方网站首页(网址为http://dwxwy.game.weib0.c0m)持续七十二小时发布声明,为畅游公司消除影响;三、普游公司和微游公司自判决生效之日起十日内,共同向畅游公司赔偿经济损失及诉讼合理支出共计一百万元;四、驳回畅游公司的其他诉讼请求。
上诉人诉称
  上诉人普游公司不服一审判决,在法定期限内向本院提起上诉称:
  一、一审法院对畅游公司享有金庸作品于中国大陆地区的独家移动端游戏软件改编权的认定,没有事实依据,且违反民事诉讼中的处分原则。首先,一审判决对《著作权许可使用合同》、《许可书》、《移动端游戏软件改编授权合约》和《委托书》等证据的认定有误。其次,根据畅游公司一审提交的证据显示,该公司从查良镛及明河社出版有限公司获得的维权权利自2014年10月28日开始,其不能对任何第三方在此之前的行为进行维权。再次,一审判决认定畅游公司所享有的游戏改编权,是指“改编为专供M0bile用户使用的移动端游戏软件”的权利,涉案游戏供用户在平板电脑中使用,一审法院认定平板电脑属于“移动端”有误。最后,畅游公司在一审审理过程中明确表示不主张其对金庸作品享有的中国大陆地区独家移动端游戏软件改编权,但一审法院在畅游公司放弃其权利主张的情况下仍然对此作出认定,有违当事人对自身的诉讼权利和实体权利可以自由处分的民事诉讼基本原则,超出了审理范围。
  二、一审法院认定我公司实施了不正当竞争行为缺乏事实和法律依据。首先,涉案游戏并非改编自金庸作品,该游戏系我公司创作团队独立开发完成的新作品。其次,一审判决未对所谓金庸作品元素在涉案游戏中所占比例进行计算,即认定涉案游戏大量使用金庸作品的元素,缺乏事实依据。最后,涉案游戏为人物卡牌类游戏,其情节性低,改变游戏中的人物名称、武功、武器名称等词汇并不影响游戏的运行和操作,一审判决认定抽离金庸作品元素后涉案游戏不再是完整作品缺乏事实依据,亦不应判令停止运营涉案游戏,仅删除相关元素即可。此外,一审法院主动认定除畅游公司提交的对比表中所列举的角色名称和武功、武器名称外,涉案游戏还存在其他部分角色名称和武功、武器名称与《天龙八部》等书中的名称相同或相似,这超越了当事人的请求,不属于一审法院的审理范围。
  三、涉案游戏运营时间尚短,且畅游公司没有提供证据证明其所受损失的情况,一审法院判决的赔偿数额过高。
  综上,请求二审法院撤销一审判决的第一、二、三项,并依法改判驳回畅游公司的全部诉讼请求。
  上诉人微游公司不服一审判决,在法定期限内向本院提起上诉称:
  一、一审法院对畅游公司享有金庸作品于中国大陆地区的独家移动端游戏软件改编权的认定,没有事实依据,且违反民事诉讼中的处分原则。具体理由与普游公司前述理由一致。
  二、一审法院认定我公司应与普游公司共同对涉案游戏承担法律责任有误。首先,涉案游戏官网系“微游戏”的次级页面,该网站并非单一指向性地为涉案游戏提供广告推广服务。其次,涉案游戏官网并非由我公司经营。从一审庭审时现场勘验的情况看,我公司不是工信部备案的涉案游戏官网主办单位。再次,一审法院依据“百度百科”这一第三方非权威机构网站上的内容证明我公司是涉案游戏的发行商缺乏依据。最后,即使我公司为涉案游戏提供了宣传推广服务,也并不与普游公司构成一审判决所称的“共同提供”,不应就涉案游戏承担法律责任。
  综上,请求二审法院撤销一审判决的第一、二、三项,并依法改判驳回畅游公司的全部诉讼请求。
被上诉人辩称
  被上诉人畅游公司二审辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法维持一审判决。
  二审庭审中,普游公司和微游公司表示对一审判决查明的以下事实持有异议:中国委托公证人及香港律师伍振豪于2014年12月15日为查良镛与明河社出版有限公司签订的《著作权许可使用合同》复印本、明河社出版有限公司出具的《许可书》复印本以及查良镛与畅游公司签订的《移动端游戏软件改编授权合约》复印本分别出具《证明书》,以证明上述复印本与原本相符。事实上,上述《证明书》出具的时间为2014年10月28日,且并非为上述复印本所出具的证明,而是为明河社出版有限公司的董事会决议出具的证明,上述复印本仅是该决议的附件,公证人并未对其内容以及复印本与原本是否一致做出证明。
本院查明
  本院经审理查明:
  2014年10月28日,中国委托公证人及香港律师伍振豪就查良镛签署其向畅游公司的《委托书》的过程以及明河社出版有限公司于2014年10月28日形成的董事会决议进行了公证证明。在该次董事会决议作出之时,查良镛系明河社出版有限公司的现任董事,并任该次董事会会议主席,在董事会决议上签字。
  《委托书》和董事会决议中对查良镛与明河社出版有限公司于2002年1月1日签订《著作权许可使用合同》、明河社出版有限公司于2013年5月10日向查良镛出具《许可书》、查良镛与畅游公司于2013年5月30日签订《移动端游戏软件改编授权合约》的过程和内容进行了描述。上述《著作权许可使用合同》、《许可书》、《移动端游戏软件改编授权合约》(均为复印件)作为《委托书》和董事会决议的附件附后,公证人签名章中对此记载“文件内容由提供文件当事人(委/受托人)负责”。故,一审判决认定中国委托公证人及香港律师伍振豪于2014年12月15日为上述《著作权许可使用合同》、《许可书》、《移动端游戏软件改编授权合约》复印本出具《证明书》,证明上述文件复印本与原本相符,系事实认定错误,本院予以纠正。
  查良镛于2014年10月28日签署的《委托书》第4条载明:本人鉴于目前在中国大陆出现了未经授权擅自使用该等作品(指《移动端游戏软件改编授权合约》中涉及的作品)改编移动端游戏并运营及擅自打着金庸作品名义进行虚假宣传等行为,特授权畅游公司在游戏改编权授权期限内以其公司名义追究任何第三方的侵权行为,包括未经授权擅自使用该等作品名称注册商标或作为商品(及服务)名称或标志,擅自使用该等作品(包括作品名称、人物名称等)作为商品包装或者装潢,其他未经许可擅自使用该等作品的侵权或不正当竞争行为。畅游公司可以自己的名义单独作为诉讼主体提起诉讼。上述委托期限由此委托书日期开始直至双方达成书面解除委托关系为止。
  另查,畅游公司向一审法院起诉的日期为2014年10月15日。畅游公司起诉时的理由为普游公司和微游公司的行为侵犯了其对金庸作品享有的独占的移动端游戏软件改编权,并构成不正当竞争,后在一审审理过程中变更为仅主张不正当竞争。
  二审庭审中,畅游公司明确表示其在本案中主张的不正当竞争行为包括(2014)京方正内经证字第11704号、第17064号公证书所记录的涉案游戏中使用金庸的《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》、《鹿鼎记》五部作品中的部分人物名称、武功和装备名称以及情节。畅游公司向一审法院提交的涉案游戏与金庸作品内容对比表是对被控不正当竞争行为的列举,而非穷举。关于涉案游戏对上述作品的情节的使用方式,畅游公司表示涉案游戏将上述作品中的部分情节提炼成相应的情节名称,并设置成有顺序的关卡,在相应关卡中设置金庸作品相应情节中出现的人物,与玩家对战。畅游公司认可涉案游戏中亦包含原创元素,这些原创元素与上述情节相穿插,所形成的整体情节与金庸作品情节没有对应关系。
  二审庭审中,普游公司明确表示不再主张涉案游戏人物“乔帮主”和“神仙姐姐”另存它意或另有所指,认可其与金庸小说人物名称相同或相近。普游公司与微游公司主张涉案游戏官网已删除了全部内容,包括“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏,云集了‘飞雪连天射白鹿,笑书奇侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”等宣传内容以及涉案游戏。同时,涉案游戏(I0S版)已停止运营。涉案游戏(安卓版)仍在运营,但已经删除了与被控侵权的金庸作品元素有关的所有内容。普游公司当庭演示了修改后的涉案游戏(安卓版)。畅游公司对上述事实均予以认可。另外,普游公司与微游公司主张停止运营涉案游戏会造成其对用户和推广渠道的违约,并给公司造成损失。畅游公司认可上述说法。
  对于普游公司和微游公司针对一审判决查明事实不持异议的部分,本院予以确认。
  上述事实,有一审卷宗及本院庭审笔录等在案佐证。
本院认为
  本院认为:
  一、关于畅游公司是否有权针对涉案行为提出不正当竞争之诉
  本案中,畅游公司主张的权利链条由查良镛与明河社出版有限公司于2002年1月1日签订的《著作权许可使用合同》(复印件)、明河社出版有限公司于2013年5月10日向查良镛出具的《许可书》(复印件)、查良镛与畅游公司于2013年5月30日签订的《移动端游戏软件改编授权合约》(复印件)三份合同组成,这三份合同虽然未提交原件,但查良镛本人及明河社出版有限公司董事会均在公证人面前对合同内容进行了确认,在无其他相反证据推翻的情况下,应当认定上述三份合同复印件的内容是各方当事人的真实意思表示,畅游公司可以基于上述三份合同复印件记载的内容主张相应权利。
  根据查良镛与畅游公司间《移动端游戏软件改编授权合约》的约定,查良镛将其部分作品的移动端游戏软件改编权授予畅游公司。协议中指出协议所称的“移动端游戏软件改编权”,是指依著作物故事、人物名称、武功名称为蓝本,改编为专供M0bile用户使用的移动端游戏软件,以及公开发表的权利。这里的“移动端游戏软件改编权”应当理解为不仅包括《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)第十条第一款第(十四)项所规定的改编权,还包括利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武功名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利。
  《著作权法》第十条第一款第(十四)项所规定的改编权,是指改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。行使改编权所形成的改编作品,是在保持原有作品基本表达的基础上,对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应,对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达,整体上与原有作品无法形成对应关系的,则不构成改编作品。同样,如果仅仅使用了原有作品的思想或创意,而未使用其内容或表达,也不构成改编作品。
  “利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武功名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利”,是指单独或合并利用授权作品的故事情节、人物名称、武功名称等作品要素制作供移动端用户使用的游戏软件的权利。如前所述,对于没有利用授权作品的故事情节,而仅使用了人物名称和/或武功名称,或者仅少量利用了授权作品的故事情节和/或人物名称、武功名称而形成的新作品,由于其表达与授权作品已经无法形成对应关系,不构成近似,因此无法认定属于授权作品的改编作品,该使用行为也就不受改编权这项著作权专有权利的控制。
  之所以作上述理解,除了基于《移动端游戏软件改编授权合约》本身对“移动端游戏软件改编权”内涵的界定之外,还基于以下因素的考虑:
  第一,游戏产品的种类很多,不同类别的游戏对故事情节的关注度是不同的。比如角色扮演游戏强调情节发展和个人体验,一般有较完整的故事情节,而动作游戏是由玩家控制游戏人物用各种武器消灭对手过关的游戏,并不注重故事情节,卡牌游戏一般亦非以故事情节取胜。查良镛授予畅游公司移动端游戏软件改编权时,并未对畅游公司开发游戏产品的类型作出约定,并未要求畅游公司开发的游戏产品要始终忠于原著情节,事实上亦不大可能如此约定,畅游公司如何使用原著故事情节或其他作品元素,应当可以由其根据所要开发的游戏的特点自由设定,而这很难说超出了合同约定的“移动端游戏软件改编权”的范畴。
  第二,查良镛向畅游公司出具的《委托书》中载明,查良镛委托并授权畅游公司就中国大陆出现的未经授权擅自使用其作品改编移动端游戏并运营及擅自打着金庸作品名义进行虚假宣传等行为,在畅游公司的游戏改编权授权期限内以其公司名义单独追究任何第三方的侵权行为,其中所列举的行为,比如未经授权擅自使用其作品名称注册商标或作为商品(及服务)名称或标志,擅自使用其作品(包括作品名称、人物名称等)作为商品包装或者装潢等,已远远超出了《著作权法》第十条第一款第(十四)项所规定的改编权所控制的行为范围。一般认为,诉权是不得脱离实体权利单独转让的,权利人可以将实体权利与基于该实体权利行使的诉权一并转让。《委托书》在《移动端游戏软件改编授权合约》的基础上就授权畅游公司维权的行为进行了补充和细化,二者所依据的权利基础是相同的,即“移动端游戏软件改编权”。虽然查良镛向畅游公司出具《委托书》的时间略晚于畅游公司向一审法院起诉的时间,但并不妨碍可从《委托书》中双方权利义务的约定来合理推定《移动端游戏软件改编授权合约》中的相关内容。
  如上所述,根据《移动端游戏软件改编授权合约》的约定,畅游公司有权单独或合并利用授权作品的故事情节、人物名称、武功名称等作品要素制作供移动端用户使用的游戏软件,并有权在授权期间内在中国大陆地区以自己的名义对侵害上述权利的行为向第三方提起诉讼并请求赔偿。因此,对于普游公司未经许可在涉案游戏中使用金庸作品的人物名称、武器和武功名称、情节等作品要素的行为,畅游公司有权提出不正当竞争之诉。
  二、关于普游公司与微游公司的涉案行为是否构成对畅游公司的不正当竞争
  《反不正当竞争法》第二条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。第九条第一款规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
  金庸的《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》、《鹿鼎记》等作品的知名度、美誉度很高,读者群广泛,读者对作品以及作品中的角色、武器武功、情节等作品元素的喜爱和追捧,可能会成为兼为游戏玩家的他们选择或者喜爱使用了这些元素的游戏产品的理由。换句话说,作品中的角色、武器武功、情节等作品元素能够产生一种吸引力,这种吸引力可以转化为游戏玩家消费的动力,游戏的开发、运营者借用这种动力可以赚取商业利益。这种因吸引力而形成的商业利益由作品的创作者通过辛勤劳动获得,理应受到保护。未经许可使用这些作品元素并利用这种商业利益的行为应当予以规制。
  涉案游戏中使用了与上述金庸小说中相同或相似的人物名称(如鸠摩国师、慕容公子、乔帮主),武功和武器名称(如吸星大法、冷月宝刀、金蛇剑),并将小说情节(如缘起无量山、君山大会、聚贤庄之战)提炼为游戏关卡名称。
  以“乔帮主”为例,涉案游戏页面对该人物的介绍为“北宋辽人,机缘巧合被少室山下汉人夫妇抚养长大,丐帮帮主,与慕容公子并称为‘南北双星’”。金庸小说《天龙八部》的男主角乔峰(本名萧峰)生于辽国,长于大宋,其生父为辽国珊军总教头萧远山,因受奸人所害骨肉分离,萧峰周岁时被寄养在少室山下农户乔三槐夫妇家中,取名乔峰。乔峰武功盖世,曾任丐帮帮主,与慕容复并称为“北乔峰南慕容”。因此,涉案游戏中的“乔帮主”与《天龙八部》中的“乔峰”是能够形成对应关系的。
  再以“缘起无量山”为例,涉案游戏在该关卡设置了“无量剑灾、娇女出手、世子出游、剑湖宫之争、南海鳄神、无量玉璧、神貂显威、神农帮现、俏罗刹、马王神”等小关卡,这些小关卡的名称与小说《天龙八部》第一、二、四章的有关情节是相对应的。
  上述人物名称、武功和武器名称、情节等金庸作品元素在涉案游戏中占有相当部分的比例,通过对这些作品元素非偶发、同时的使用,相关公众很容易联想到金庸小说。同时,涉案游戏官网中还有“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏,云集了‘飞雪连天射白鹿,笑书奇侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”的宣传语,而“飞雪连天射白鹿,笑书神侠倚碧鸳”是金庸将自己的作品名称首字联成的一副对联,广为人知。上述与该对联高度近似的宣传语毫无疑义的昭示了普游公司和微游公司欲将涉案游戏与金庸作品相关联,借此吸引消费者的目的。这种宣传方式本身已构成引人误解的虚假宣传。
  综上,普游公司和微游公司的涉案行为利用了金庸作品元素在移动终端游戏领域对消费者的吸引力,夺取了本应由吸引力的创造者金庸或者其授权的畅游公司所享有的商业利益,不符合公认的商业道德,其行为具有不正当性。
  普游公司、微游公司和畅游公司均从事网络游戏的开发和运营,他们是同一市场的竞争者。畅游公司在《移动端游戏软件改编授权合约》签订后开发的《天龙八部移动版》卡牌游戏在2013年10月上线公测,涉案游戏在2014年6月上线公测,由于游戏种类相同,且均使用了金庸作品元素,因此,涉案游戏的运营对畅游公司游戏产品的市场份额可能产生一定影响,并导致畅游公司合法利益受损。
  畅游公司享有的是移动端游戏软件改编权,移动端是相对于PC端而言,既包括手机,也包括可移动的平板电脑。普游公司和微游公司主张涉案游戏是一款手机游戏,涉案游戏官网中亦如此宣传,畅游公司公证取证的过程体现出涉案游戏同时可以用ipad平板电脑下载、安装和运行。无论是手机还是平板电脑,这种使用行为都属于畅游公司的授权范围。普游公司和微游公司关于移动端不包括平板电脑的理由,与通常认知不符,亦无法解释为何涉案游戏作为一款手机游戏可以在ipad平板电脑中下载、安装和运行。
  微游公司主张其并非涉案游戏的运营者。本院认为,首先,大武侠物语官网(http://dwxwy.game.weib0.c0m)网页下方显示有“北京微游互动网络技术有限公司”、“京ICP证100780号”字样。在北京市企业信用信息网中以“北京微游互动”为关键词进行查询,仅显示微游公司一项查询结果,并无“北京微游互动网络技术有限公司”。经工业与信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询,亦无“京ICP证100780号”的备案信息。其次,点击微游公司主办的www.weiy0uxi.c0m网站,可直接进入网址为www.weiy0uxi.c0m的大武侠物语官网首页,该网页内容与大武侠物语官网内容相同。再次,涉案游戏客服邮箱的域名为weiy0uxi.c0m,与微游公司主办网站的网址weiy0uxi.c0m域名相同。最后,“奇迹篮球”游戏官网(qijilanqiu.game.weib0.c0m)中标示的经营单位为微游公司,该网站与涉案游戏官网共用同一个三级域名。综合上述因素可以认定,微游公司是大武侠物语官网的经营者,作为涉案游戏的共同运营者,应与普游公司共同承担责任。
  三、关于普游公司与微游公司应当承担何种民事责任
  根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定,承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。民事责任的承担方式应当与被控侵权行为的后果相适应,在为权利人提供充分救济的同时,亦应注意避免对侵权人的利益造成不必要的损害。
  本案中,普游公司未经许可在其开发的涉案游戏中使用金庸作品元素,普游公司与微游公司共同运营涉案游戏并利用金庸作品进行虚假宣传的行为,构成了对畅游公司的不正当竞争,理应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。
  关于停止侵害的具体方式,一审判决认为抽离了金庸作品元素后,涉案游戏无法再成为完整的作品,故在权衡利弊的基础上最终判令普游公司与微游公司停止运营涉案游戏。其实,涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏,并不倚重情节,角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。事实上,二审庭审中,普游公司与微游公司当庭演示了目前尚在运营的涉案游戏(安卓版),其中已经删除了与金庸作品元素有关的所有内容,而相应替换了其他与金庸作品无关的内容,删除并替换后的涉案游戏仍是一款完整的游戏,但已与金庸作品无关。畅游公司对上述事实予以认可,但认为涉案游戏的名称未变更,仍作“大武侠物语”,因此仍有可能基于普游公司与微游公司先前的虚假宣传对消费者产生误导,故坚持要求普游公司与微游公司停止运营涉案游戏。
  对此本院认为,首先,对于涉案游戏未经许可使用金庸作品元素这一不正当竞争行为来说,删除、停止使用被控侵权的作品元素已经可以达到停止侵害的效果。其次,停止运营涉案游戏可能造成普游公司和微游公司对用户或推广渠道构成违约,从而给其利益造成损害,而这不必要的损害可以避免。最后,因涉案游戏中已无与金庸作品有关的元素,加之一审判决已判令普游公司和微游公司公开发布声明,为畅游公司消除影响,故即便涉案游戏名称未变更,对消费者形成新的误导的可能性已不大。对于已经形成的误导,除消除影响外,亦已责令普游公司和微游公司赔偿损失,足以弥补畅游公司因被控不正当竞争行为造成的损害。因此,一审判决责令普游公司和微游公司停止运营涉案游戏超出了合理的民事责任承担范围,本院予以纠正。
  普游公司和微游公司主张一审判决确定的赔偿数额过高。本院认为,首先,普游公司和微游公司对该主张完全可以提交证据加以证明,比如涉案游戏的用户数量、运营收入情况等,相对于权利人的损失,侵权人的获利往往更容易证明,但其并未提交任何证据。其次,畅游公司提交的证据表明其从金庸处合约取得十一部作品三年的独占改编权的对价为税后2000万元人民币,金庸作品的价值和游戏行业的利润空间可见一斑。因此,一审判决在综合考虑金庸作品的知名度和文学价值,畅游公司的主观过错程度、不正当竞争行为的方式及性质,涉案游戏运营期间等因素的基础上,酌定普游公司和微游公司赔偿畅游公司经济损失及合理支出一百万元并无不当,本院予以支持。
二审裁判结果
  综上所述,一审判决认定事实基本清楚,但适用法律有不当之处,本院依法予以纠正。普游公司和微游公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,本院判决如下:
  撤销(2014)海民(知)初字第27636号民事判决第一、四项,维持第二、三项;
  自本判决生效之日起,北京普游天下科技有限责任公司停止在网络游戏《大武侠物语-独孤求败》中使用与涉案金庸作品有关的元素;
  三、自本判决生效之日起,北京普游天下科技有限责任公司、北京微游互动网络科技有限公司停止在网络游戏《大武侠物语-独孤求败》官方网站(网址为http://dwxwy.game.weib0.c0m)利用金庸作品进行宣传;
  四、驳回北京畅游时代数码技术有限公司的其他诉讼请求。
  一审案件受理费四万六千八百五十九元五角,由北京畅游时代数码技术有限公司负担二万元(已交纳),由北京普游天下科技有限责任公司与北京微游互动网络科技有限公司共同负担二万六千八百五十九元五角(于本判决生效后七日内交纳);二审案件受理费二万七千六百元,由北京普游天下科技有限责任公司与北京微游互动网络科技有限公司共同负担(已交纳)。
  本判决为终审判决。
  审判长周丽婷
  审判员杨钊
  审判员宋堃
  二0一六年四月二十一日
  法官助理刘欣蕾
  书记员宋然
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