申请再审人(一审被告、二审上诉人):四川隆盛药业有限责任公司。
　　法定代表人:盛*琼,该公司总经理。
　　委托代理人:张*。
　　委托代理人:杨*蓉,该公司经理。
　　被申请人(一审原告、二审被上诉人):淮南市杰明生物医药研究所。
　　法定代表人:屈*明,该所所长。
　　委托代理人:许*宝,安徽华人律师事务所律师。
　　委托代理人:王*。
　　原审被告:北京同仁堂合肥药店有限责任公司。
　　法定代表人:高*坤,该公司董事长。
　　申请再审人四川隆盛药业有限责任公司(以下简称隆盛公司)因与被申请人淮南市杰明生物医药研究所(以下简称杰明研究所)、原审被告北京同仁堂合肥药店有限责任公司(以下简称同仁堂合肥公司)侵犯发明专利权纠纷一案,不服安徽省高级人民法院(2005)皖民三终字第9号民事判决,向本院申请再审。本院于2010年7月2日以(2008)民监字第239号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭,于2010年11月24日公开开庭审理了本案。隆盛公司的委托代理人张*、王红丽(隆盛公司在本院2011年9月28日进行询问时,将委托代理人王红丽变更为杨*蓉),杰明研究所的法定代表人屈*明、委托代理人许*宝、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　杰明研究所于2004年1月向安徽省合肥市中级人民法院起诉称:“亮菌糖浆的生产方法”方法发明专利(92110554.1)的专利持有人已于2003年8月22日变更为杰明研究所。成都华华制药有限责任公司(2002年5月成都华华制药有限责任公司依法变更为隆盛公司)未经92110554.1号专利持有人许可,使用该专利方法生产亮菌糖浆(口服液)药品,同时进行销售,并持续至今仍在实施,给原告造成经济损失。请求判令:1、隆盛公司立即停止采用涉案专利方法生产亮菌糖浆(口服液)药品;2、隆盛公司及同仁堂合肥公司立即停止销售采用原告的专利方法生产的亮菌糖浆(口服液)药品;3、隆盛公司赔偿经济损失100万元以及因制止侵权所支付的差旅费、调查取证费和律师费合计20万元;4、两被告承担本案的诉讼费用。在一审举证期限届满前,杰明研究所提出增加诉讼请求的申请,要求隆盛公司赔偿经济损失300万元。
　　隆盛公司答辩称:隆盛公司生产亮菌口服液的方法完全不同于原告的专利方法,具体反映在:培养基的培养时间、培养基入药的部位、蒸煮100公斤发酵物加水的重量、蒸煮温度、蒸煮次数、蒸煮时间、蒸煮液浓缩温度、浓缩方式、100公斤亮菌发酵体得药液的重量等均不相同也不等同。两者方法中相同的仅为:亮菌菌种均接种在培养基内、培养温度相同、加入配料,拌匀、冷却后分装并消毒的程序相同。同时,被告生产“亮菌口服液”的方法属于对现有公知技术的合理使用,从公开发表的文献中可以判断该公知技术的特征为:以亮菌作为菌种,在培养基内接种、培养基置于24摄氏度左右培养室内恒温培养、培养时间为一个月左右、培养使之长满菌丝、取出菌丝体打碎浸煮、过滤煎液,将滤液浓缩、加入配料。杰明研究所生产亮菌口服液的方法与现有技术相比仅在入药部位上不相同,因此不论被告生产方法的技术特征与原告的专利方法是否相同或等同,法院均应认定被告公知技术抗辩成立,不构成对杰明研究所专利方法的侵权。
　　同仁堂合肥公司答辩称:其进货和销售的手续和行为均符合国家药品管理法以及国家药品管理法实施细则的规定,在没有确认隆盛公司侵权的情况下,请求其停止销售并承担本案的诉讼费用没有法律依据,请求驳回杰明研究所的诉讼请求。
　　安徽省合肥市中级人民法院一审查明:(一)1992年9月8日,淮南市科技实验厂申请了专利号为92110554.1,名称为“亮菌糖浆的生产方法”的发明专利(以下简称涉案专利),专利权人为淮南市科技试验厂,发明人为王文献等三人,1996年6月5日被授予专利权。2003年8月22日,专利权人由淮南市科技实验厂依法变更为淮南市杰明生物医药研究所。涉案专利的权利要求为:1、亮菌糖浆的生产方法,其特征在于,将经过筛选、复壮培养的亮菌作为生产亮菌糖浆的菌种,接种在培养基内,置于23-28°C的恒温室内培养50-60天,使之成为菌丝体;将成熟的菌丝体切碎置于金属容器内,每100公斤菌丝体加蒸馏水80公斤,在80°C下浸煮40小时,过滤浸煮液,并将滤液在70°C下负压浓缩至25—30公斤,加入配料后,拌匀、冷却后分装并消毒。2、按权利要求1所述的亮菌糖浆的生产方法,其特征在于,培养基由玉米粉制成,把25%的玉米粉、1%的蔗糖和74%蒸馏水拌和并加热糊化,置于玻璃容器中,在1.5公斤/平方厘米蒸汽压力下灭菌1小时。3、按权利要求1所述的亮菌糖浆的生产方法,其特征在于,培养基由山芋粉制成,把30%40目山芋粉、20%蔗糖、3%玉米芯和65%蒸馏水拌和并加热糊化,置于玻璃容器中,在1.5公斤/平方厘米蒸汽压力下灭菌1小时。4、按权利要求1所述的亮菌糖浆的生产方法,其特征在于,所述的配料配方为,浓缩液重量30%的蔗糖、0.1%的香蕉香精、0.03%的苯甲酸钠。涉案专利的说明书记载:“本发明涉及一种用食用菌制成糖浆的方法……经临床验证,亮菌对各种急、慢性肝炎,迁延性肝炎,胆囊炎,慢性萎缩性胃炎等疾病有显著疗效。目前,已有人生产亮菌针剂供临床使用,因针剂一般必须在医院使用消毒器具注射,这给使用者带来不便。本发明的目的在于提供一种可以口服的亮菌糖浆的生产方法。本发明的要点:将经过筛选、复壮培养的亮菌作为生产亮菌糖浆的菌种,将该菌种接种在玉米粉或山芋粉制成的培养基内,置室温为23—28°C的恒温室内培养50—60天,使之长成为菌丝体,将成熟的菌丝体切碎置于金属容器内,每100公斤菌丝体加蒸馏水80公斤,在80°C下浸煮4小时,过滤浸煮液,并将滤液在70°C下负压浓缩至25—30公斤;加入配料,拌匀、冷却后分装并消毒……”。
　　(二)1994年5月30日,隆盛公司与王文献订立了《合作协议》,约定双方以各自的优势合作生产高新技术产品纯生物制剂药品亮神琼浆(亮菌糖浆、亮菌口服液)[皖卫药准字(93)101号],合作期限为1994年5月30日至1999年5月1日。2002年3月3日,王文献认为隆盛公司自双方1997年9月解除合同后仍在生产亮菌口服液,所生产的亮菌口服液落入了王文献的“以亮菌为原料制备的液体口服药物”(97107773.8)专利的保护范围,构成对其专利权的侵犯,请求四川省知识产权局责令隆盛公司立即停止生产、销售亮菌口服液的侵权行为,并赔偿损失。隆盛公司对此辩称,其生产销售的亮菌口服液是经安徽省卫生厅和四川省卫生厅依法批准,从安徽淮南市科技实验厂移植过来于1995年批准生产的,与其同王文献签定的合作协议书无关。四川省知识产权局于2002年9月29日就此纠纷作出(2002)川知法字第012号处理决定,根据王文献提供并经隆盛公司认可的亮菌口服液的生产工艺规程的描述,认定王文献的97107773.8号专利是采用液体培养基对亮菌菌种进行发酵;而隆盛公司生产亮菌口服液的工艺路线与涉案专利公开的固体发酵技术一致。二者对亮菌菌种的发酵方式存在不同。两种发酵方式相比,二者的手段及所达到的效果都是不同的,因而采用固体培养基对亮菌菌种进行发酵的技术特征与王文献97107773.8号专利独立权利要求记载的在液体培养基中发酵这一必要技术特征既不相同也不等同。因此,隆盛公司生产的亮菌口服液产品的技术特征没有落入王文献的97107773.8号专利的保护范围,不构成对王文献97107773.8号专利权的侵犯。驳回王文献的处理请求。
　　(三)1995年1月隆盛公司编制《亮菌口服液(亮神糖浆)生产工艺规程》(以下简称工艺规程),同年8月21日,四川省卫生厅发布川卫药发(1995)第287号《关于同意生产亮菌口服液的批复》,同意隆盛公司生产亮菌口服液。隆盛公司按照工艺规程生产亮菌口服液药品,该工艺规程记载的工艺路线为:原料-糊化-装瓶-灭菌-接种-恒温培养-水解-过滤-浓缩-配液-过滤-灌装-消毒-加封-包装-检验-合格品入库。上述工艺路线中培养基原料为精选山芋粉40克,精选玉米粉50克,精选豆粉17克,用100毫升清水调成糊状,经过灭菌装瓶,进入恒温培养。在恒温培养阶段,每天一次的旋转移位检查接种瓶子,发现青霉菌、赤霉菌污染立即拿出室外,清洗销毁,调整好室内温湿度,温度为25±2°C,湿度为65-75度。发放亮菌的标准为无污染、上层有坚固菌盖,有棕色液珠和香味,有清晰的菌索,在暗处常温下发光,有棕色灵芝状菌块。亮菌发酵物培养成熟后,取出加水蒸煮两次,第一次料水比为1:0.8,第二次为1:0.55,每次3小时,合并煎液滤过,滤液浓缩至适量,另取蔗糖及苯甲酸钠加水煮沸使溶解滤过,滤液与亮菌发酵物提取液混合,冷却至30°C左右加入香蕉香精,加水搅匀即可转入浓缩锅内进行浓缩,浓缩液体达到浓缩浓度时即停止加热,待自然沉淀12小时即可送罐装机进入罐装及以下的工序。
　　(四)1975年第七期《医药工业》杂志刊登的署名文章《亮菌糖浆的生产及其临床应用》,该文对亮菌糖浆的生产工艺记载:本品系由米糠、蔗糖和水组成的培养基,经高压消毒后,在无菌室接种亮菌,放置一个月左右,得到的菌丝经浸煮、浓缩而成。培养基配方为米糠:蔗糖:水=25:1:74(重量比)。工艺流程为米糠、蔗糖和水拌匀成培养基,在24°C培养室内无菌条件下接种亮菌,约一个月的时间菌丝长满培养基,将培养基取出打碎蒸煮,对浸煮液经浓缩过滤得亮菌液体,再加30%蔗糖、0.3%苯甲酸钠、0.1%香精,得亮菌糖浆。1974年第三期和第四期《中国科学》杂志连载的署名文章《假密环菌的研究-菌种的分离和鉴定》和《假密环菌的研究-假密环菌素的分离和结构鉴定》,前文对假密环菌菌种的分离、鉴定以及子实体的培养方法和形态特征进行论述。后文对假密环菌甲素、乙素、丙素的结构测定和甲素的合成及其分离降解的实验部分进行论述。
　　1989年出版的全国中等中医药学校教材《中药药剂学》对煎煮法、浸渍法、常压蒸发和减压蒸发进行了论述,主要内容为:煎煮法是使用最普遍的浸提方法,操作时,将加工炮制合格的药材置于适宜的煎器中,加水浸没,浸泡一段时间后,加热至沸,保持微沸至一定时间,分离煎出液,药渣依法复煎数次(一般为2-3次)至煎液味淡薄为止,收集各次煎出液即可。浸渍法是指用适宜的浸提液溶媒在常温或温热(60-80°C)条件下浸泡药物、使有效成分浸出的操作方法。蒸发是借汽化作用从液体中去除溶媒,从而得到浓缩液的过程,在一个大气压下进行的蒸发叫常压蒸发,在减压条件下进行的蒸发叫减压蒸发。
　　1983年湖南科学技术出版社出版的《食用菌栽培技术》第十二章“假密环菌栽培”分三节对假密环菌栽培进行论述,第三节论述了假密环菌的半固体培养方法和菌丝体的培养方法。
　　(五)2002年10月12日,同仁堂合肥公司与北京丰科城医药有限公司订立《药品供需双方质量保证协议》,基于该协议,同仁堂合肥公司于2002年11月28日购进一批药品,其中包括隆盛公司生产的亮菌口服液20盒。2003年12月18日,杰明研究所在同仁堂合肥公司购买了隆盛公司生产的亮神牌亮菌口服液。杰明研究所对上述购买行为申请合肥市瑶海区公证处进行公证并制作了公证书。
　　隆盛公司2003年8月22日至2004年1月1日销售亮菌口服液的销售收入为2821638.66元,2002年生产亮菌糖浆药品的利润率为20%。
　　安徽省合肥市中级人民法院一审认为:1、淮南市科技实验厂为涉案专利的合法持有人。淮南市科技实验厂自愿将涉案专利的专利权人变更为杰明研究所,并于2003年8月22日经国家知识产权局准予并公告,自2003年8月22日后,杰明研究所即为该专利的合法持有人,杰明研究所就该专利享有的权利应依法予以保护。涉案专利说明书记载在80°C下浸煮4小时,过滤浸煮液,并将滤液在70°C下负压浓缩至25—30公斤等。该专利独立权利要求中“在80°C下浸煮40个小时,过滤浸煮液”中“40个小时”的参数值应认定为错误,该参数值应为4小时。
　　2、根据国家药品监督管理局WS1-XG-001-2002和WS1-XG-009-2002国家药品标准,亮菌糖浆和亮菌口服液均是由亮菌的培养体经提取获得的糖肽类物质,两者的作用和用途完全相同,属于同一类药品,其生产方法具有可比性。隆盛公司生产亮菌口服液的方法集中记载在隆盛公司工艺规程中,且被杰明研究所和隆盛公司双方认可,因此,工艺规程中记载的生产方法能够作为和杰明研究所专利方法进行比对的参照物。将杰明研究所专利的独立权利要求和隆盛公司的工艺规程中的生产方法相比,专利方法缺少糊化和灭菌两个环节,但专利方法在分述以玉米粉和山芋粉作培养基的生产方法时,对装瓶前糊化的环节作了明确的记载。在生产生物制剂的方法中,接种前的灭菌是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的环节。浸煮和蒸煮虽然文字表述的不同,但在生物制剂中均是水解功能,没有质的区别。将两个相同的工艺路线项下的配方相比为:杰明研究所的原料为玉米粉或山芋粉,隆盛公司的原料为玉米粉、山芋粉或黄豆粉,两者的主要原料相同,隆盛公司增加的黄豆粉不足以影响原料的差异,尤其不会影响后续的生产方法。杰明研究所和隆盛公司配液的配料相同,均为蔗糖、香蕉香精和苯甲酸钠。将两个相同的工艺路线项下的技术参数相比为:杰明研究所专利技术中恒温培养的参数是:温度为23-28°C,培养50-60天;浸煮的参数为100公斤菌丝体加蒸馏水80公斤,在80°C下浸煮4小时;浓缩的参数为70°C下负压浓缩至25-30公斤;配液中配料的配方为浓缩液重量30%的蔗糖、0.1%的香蕉香精、0.03%的苯甲酸钠。隆盛公司恒温培养的参数是:温度为25±3°C,湿度65-75度。蒸煮的参数为蒸煮两次,第一次蒸煮的料水比为1:0.8,第二次料水比为1:0.55,每次3小时;浓缩的参数为浓缩液体达到浓缩浓度时停止加热。配料在配液中的重量比为1000毫升中亮菌发酵物2500克、蔗糖20克、香蕉香精0.5克、苯甲酸钠2.5克。将隆盛公司生产方法的技术参数和杰明研究所对应的技术参数对比,其相异点为:在恒温培养的方法中隆盛公司增加了湿度的参数,没有时间的限定;在蒸煮的方法中隆盛公司增加了蒸煮的次数和加水的重量,缩短了蒸煮的时间;在浓缩的方法中隆盛公司没有设定参数值;配料在配液中的配方因单位不同,无法比较。通过以上对比可知,隆盛公司在恒温培养的技术环节上增加了湿度的技术参数,在蒸煮的技术环节上增加了一次蒸煮的次数,缩短了蒸煮的时间。隆盛公司在专利技术特征上增加技术特征的,不影响对其作出和专利特征相同的判定,因此,隆盛公司关于恒温培养和蒸煮的技术特征相同。在浓缩的方法上无法比较,但是浓缩的方法和工艺路线中装瓶、接种、过滤、灌装、消毒的方法一样,是生物制剂中通用的方法,其方法的特征是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的,而且这些方法在有关配比和时间上的差别并不能改变整个方法的本质特征以及产出药品的质量。因隆盛公司工艺规程中记载的生产方法与杰明研究所专利权的独立权利要求相同,落入了杰明研究所专利权的保护范围,构成对杰明研究所专利权的侵犯。
　　3、由于杰明研究所受让获得该专利权的时间为2003年8月22日,同时,隆盛公司的侵权行为在杰明研究所起诉时仍在继续,其侵权损害赔偿数额应当为自2003年8月22日至起诉之日期间杰明研究所受到的损失,而隆盛公司在2003年8月22日至2004年1月1日销售亮菌口服液的销售收入为2821638.66元,该销售收入额应视为由于隆盛公司的侵权行为使杰明研究所相应销售额的减少,因为杰明研究所2002年生产亮菌糖浆的利润率为20%,因此杰明研究所减少上述销售额的损失应为564327.73元,隆盛公司应对此损失予以赔偿。杰明研究所对其请求隆盛公司赔偿杰明研究所因制止侵权所支付的差旅费、调查取证费和律师费合计20万元没有提供任何证据,应予驳回。同仁堂合肥公司未经杰明研究所许可,以营利为目的销售隆盛公司生产的侵权产品亮菌口服液,构成对杰明研究所专利权的侵犯,但其购进该侵权产品时手续齐备合法,能够证明其产品来源合法,依法不承担赔偿责任,应承担停止侵权的法律责任。
　　2005年1月6日,安徽省合肥市中级人民法院作出(2004)合民三初字第10号民事判决:隆盛公司于判决生效之日起立即停止使用杰明研究所发明专利“亮菌糖浆的生产方法”生产、销售亮菌口服液药品;隆盛公司于判决生效之日起十五日内赔偿杰明研究所经济损失564327.73元;同仁堂合肥公司于判决生效之日起立即停止销售隆盛公司生产的侵权产品亮菌口服液;驳回杰明研究所的其他诉讼请求。一审案件受理费30212元,隆盛公司承担18000元,杰明研究所承担12000元,同仁堂合肥公司承担212元。申请保全费用3020元以及申请禁令费用1000元由隆盛公司承担。鉴定费8000元由杰明研究所承担。
　　隆盛公司不服该一审判决,向安徽省高级人民法院提出上诉。
　　安徽省高级人民法院除确认一审法院认定的事实基本属实外,另查明:国家卫生部(88)卫药政字第166号和卫药字(90)第(2)号通知要求,药品生产单位在向本省、自治区、直辖市卫生厅(局)申请移植中成药品种时,必须持有该品种原处方、生产工艺、质量标准及临床研究总结等资料,并不得任意改动;各省、自治区、直辖市卫生行政部门在受理时,应征求原生产地卫生行政部门的意见,取得同意后方可移植。
　　1994年5月30日,涉案专利发明人之一王文献与隆盛公司签订了合作协议,约定双方以各自优势合作生产纯生物制剂药品亮神琼浆(亮菌糖浆)[皖卫药准字(93)101号]。1995年4月,按照上述卫生部通知要求,四川省卫生厅药政管理局将隆盛公司申请移植亮菌糖浆[皖卫药准字(93)101号]的征求意见表寄给安徽省卫生厅药政管理局,该局注明同意移植的意见,并加盖公章后退回。隆盛公司依照其工艺规程生产亮菌口服液(亮神琼浆),批文号为川卫药准字(1995)第011116号(现为国药准字H51023188号)。
　　安徽省高级人民法院二审认为:1、由于涉案专利权利要求书中在80°C下浸煮40小时,该时间既不符合药品的生产常识,也与专利说明书中在80°C下浸煮4小时的表述不一致,应属明显笔误。因此,一审判决依据实际情况予以正确解释为4小时,并无不当。
　　2、根据本案查明的事实,隆盛公司生产销售的亮菌口服液是经安徽省卫生厅和四川省卫生厅依法批准,是从安徽省淮南市移植过去,并经四川省卫生厅批准,自1995年起至今一直按川卫药发字(95)287号批文的生产工艺规程制售的。四川省知识产权局作出的(2002)川知法字第012号处理决定认定,被请求人隆盛公司生产亮菌口服液的工艺路线与涉案专利公开的固体发酵技术是一致的。由此可见,隆盛公司在生产过程中没有改变生产工艺规程。况且,依据国家卫生部(88)卫药政字第166号和卫药字(90)第(2)号通知要求,移植药品不得随意改变处方、生产工艺、质量标准,否则就成了“假药”。同时,由于王文献又是涉案专利的发明人之一,故足以认定隆盛公司接触过本案发明专利。根据国家药品监督管理局WS1—XG—00l—2002和WS1—XG—009—2002国家药品标准,“亮菌糖浆”和“亮菌口服液”均为口服类药品,均是由亮菌的培养体经提取获得的糖肽类物质,其性状为棕色液体,二者虽然名称不同,但其作用和用途完全相同。因此,二者应属于同一药品。
　　3、将隆盛公司亮菌口服液生产方法的工艺路线与杰明研究所专利方法的工艺路线相比,二者都是将菌种接在培养基上,送温室进行恒温培养;培养结束后用水在一定的温度下提取培养物中的活性成分,接着过滤分离、滤液经浓缩、配料得到产品。因此,隆盛公司亮菌口服液生产方法中的工艺路线和专利方法的工艺路线相同。涉案专利方法权利要求1中技术特征可归纳为:A、将经过筛选、复壮培养的亮菌作为生产亮菌糖浆的菌种,接种在培养基内;B、置于23—28°C的恒温室内培养50—60天,使之成为菌丝体;C、将成熟的菌丝体切碎置于金属容器内,每100公斤菌丝体加蒸馏水80公斤;D、在80°C下浸煮4小时;E、过滤浸煮液,并将滤液在70°C下负压浓缩至25—30公斤;F、加入配料后,拌匀、冷却后分装并消毒。
　　将隆盛公司生产方法中的技术方案归纳为:a、培养基装瓶、灭菌,无菌接种;b、在恒温培养阶段,温度为25±2°C,湿度为65—75度。发放亮菌发酵物的标准为无污染、上层有坚固菌盖,有棕色液珠和香味,有清晰的菌索,在暗处常温下发光,有棕色灵芝状菌块;c、料水比第一次为l:0.8,第二次为1:0.55;d、亮菌发酵物培养成熟后取出加水蒸煮两次,每次3小时;e、合并煎液滤过,滤液浓缩至适量;f、取蔗糖及苯甲酸钠、加入香蕉香精,搅匀、灌装。
　　将专利方法A—F技术特征与隆盛公司生产方法中的技术方案a—f逐一相比如下。A—a相比分析,二者均以亮菌作为菌种接种培养,结合专利从属权利要求和说明书进行解释,有关培养基的原料以及对原料的糊化、灭菌处理,二者亦没有实质性区别。不同点是a方案中省略了筛选、复壮过程,但菌种长期使用容易退化,通过筛选、复壮培养则使菌种更为优质,有利于有效成分的提高,这是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到,故A-a等同。
　　B-b相比分析,二者均是为了菌丝体的培养,专利技术手段为温度23°C-28°C,培养时间50—60天,而b方案中温度为23±2°C,二者相同。专利B特征的目的为了得到菌丝体,根据b方案中发酵物发放标准,结合菌丝体在培养基上的生长过程和生长特性分析,其目的也是为了得到菌丝体,将菌丝体在一定的条件下继续培养便可得子实体。在这一阶段中,“温度”是保证菌丝体正常生长的条件,“时间”则决定了菌丝体不同的生长程度。不同点在于b方案增加了湿度的参数,对时间没有限定。由于特征B中设置的温度和时间是为了将亮菌培养为成熟的菌丝体,应属于功能限定的技术特征。b方案中虽没有明确时间,但其同时给出发酵物发放标准,按此标准将亮菌培养为成熟发酵物,该成熟发酵物即为菌丝体和子实体,该菌丝体或子实体与专利特征B中老化后的菌丝体的外观特性相吻合。同时,b方案中发酵必然要有一定的湿度环境,这也是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到,从而实现相同的功能,故B—b等同。
　　C—c相比分析,二者均是以水作为溶媒,即均为水提。其作用和目的均为了提取亮菌培养物中的有效成分。不同点在于c方案中表述为两次水提,第一次水提与C特征中的料水比相同,增加二次水提的目的是为了更好地提取培养物中的有效活性成分,这是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的,二者没有实质性的区别,故C—c等同。
　　D—d相比分析,二者都是采用高温水提方式。不同点是“煮”的方式、次数和时间不同。浸渍法是指用适宜的浸提液溶媒在常温或温热(60°C-80°C)条件下浸泡药物、使有效成分浸出的操作方法。煎煮法是使用最普遍的浸提方法,操作时将加工炮制合格的药材置于适宜的煎器中,加水浸没,浸泡一段时间后,加热至沸,保持微沸至一定时间,分离煎出液,药渣依法复煎数次(一般为2—3次)至煎液味淡薄为止,收集各次煎出液即可。D特征中的浸煮类似于上述浸渍方法,d方案中蒸煮类似于上述煎煮方法。由于水提时间本身并不是一个孤立的工艺参数,对于同一水提过程来说,温度对时间起决定作用。温度越高、时间越短。反之,温度越低则时间越长。标准就是“至煎液味淡薄为止”。因此,二者“煮”的方式、次数和时间的文字表述虽不同,但应属等同替换。两个工艺方法在生物制剂中水提的功能没有质的区别,其效果基本一致,故D-d等同。
　　E-e相比分析,二者都属于浓缩过程,其目的和作用是通过蒸发脱去水分使有效成分提高,达到药品规定的标准。不同点是E特征中采取的是负压加热浓缩,即在减压条件下进行的蒸发,具有温度低、速度快等优点,能够更好地保护有效成分。而e方案采取的是常压浓缩,即在一个大气压下进行的蒸发,使用的设备简单,蒸发速度慢,加热时间长,开放性操作易使药液污染,对有效成分的破坏大,其浓缩至适量则为达到药品规定的标准。显然e方案系故意省略了E特征中的相关技术特征,实际上是一种变劣的技术方案,而这一变劣的技术方案是由于省略了E特征中必要技术特征造成的,故E-e等同。
　　F-f相比分析,二者仅是文字表述上不同,均为浓缩完成后加入配料进行防腐消毒,f方案的配料与专利从属权利要求中限定的配料相同,其手段、功能、效果没有实质性区别,故F—f相同。
　　综上,隆盛公司在其1995年编制的工艺规程中记载的生产方法,落入了杰明研究所方法发明专利“亮菌糖浆的生产方法”(92110554.1)的保护范围,其行为构成对杰明研究所专利权的侵犯。一审判决认定事实基本清楚,程序合法,适用法律正确,虽在说理部分的文字表述上存有不当之处,但判决结果并无不当,应予维持。据此,二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费30212元,由隆盛公司负担。
　　隆盛公司不服二审判决,向本院提出再审申请称:1、一、二审法院适用等同原则判定侵权错误,有新的证据推翻一、二审法院的侵权认定。国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委)于2007年3月23日作出的第9836号无效宣告请求审查决定(以下简称第9836号无效决定)中记载“本专利的侵权诉讼中,二审法院在确认本专利权利要求1中的加水比例(1:0.8)、提取温度(80°C)和提取时间(4小时)与被控侵权方案中所采用的加水比例(1:0.8和1:0.55)、提取温度(100°C)和提取时间(6小时)不同的情况下,对二者适用等同原则从而认定被诉侵权方法侵权,该认定与专利权人上述关于低温浸煮与常规沸腾浸煮、加热煮沸两小时实质不同的主张矛盾”。2、二审法院判令立即停止使用被申请人发明专利“亮菌糖浆的生产方法”生产、销售亮菌口服液药品,但执行时扩大了判决认定的内容。请求本院撤销一、二审判决,依法予以改判。
　　杰明研究所辩称:1、隆盛公司的再审申请超过了法定的两年申请再审期限,依法应当驳回其再审申请。2、是否构成侵犯专利权,属于人民法院的司法裁判职权,专利复审委有权对专利权的有效性进行审查并作出决定,但无权对是否构成民事侵权行为进行审查和认定,更无权更改或者否定生效的裁判文书,隆盛公司引用的第9836号无效决定的部分表述仅仅是对生效裁判文书发表的看法,其效力与任何第三人对该判决书发表看法的效力无区别。3、一、二审法院强制执行的内容与生效判决判令的内容一致。4、一、二审查明的事实证明隆盛公司在对涉案药品没有任何智力研发和投入的情况下,利用与涉案专利的发明人的非法合作,通过中成药的移植程序获得了涉案专利技术方案,其工艺规程落入了涉案专利的保护范围。
　　本院经再审审理查明:一、二审法院认定的事实基本属实。
　　本院另查明以下事实:(一)安徽省高级人民法院于2005年6月28日作出二审判决,并于2005年8月6日委托合肥市中级人民法院送达。隆盛公司于2007年7月向二审法院提出申请再审请求。
　　(二)隆盛公司分别于2004年3月22日、2005年4月29日和2005年5月12日就涉案专利向专利复审委提出了三次无效宣告请求,请求宣告涉案专利专利权全部无效。2005年9月13日,隆盛公司提交了补充意见陈述以及附件15-16。附件15和附件16分别是2005年4月29日在安徽省高级人民法院二审中的庭审笔录以及在二审期间的质证笔录,以证明专利权人自认了以下事实:①筛选、复壮培养是本领域技术人员无需创造性劳动就能联想到的;②“23～28℃的恒温室内培养50～60天”与“温度23±2℃,没有时间要求”是等同的,同时“23～28℃的恒温室内培养50～60天,是为了将亮菌培养为成熟的菌丝体,应属于功能限定的技术特征”;③“常温沸腾浸煮”与“低温浸煮”等同,都是水提;④“40小时与4小时对本案没有实质性的影响,等同原则我们认为是适用的”。2005年9月15日,隆盛公司向专利复审委补充提交了(2005)皖民三终字第9号民事判决书。2007年3月23日,专利复审委作出第9836号无效决定,维持涉案发明专利权有效。隆盛公司不服该无效决定,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,该院经审理于2008年1月28日作出(2007)一中行初字第979号行政判决,维持第9836号无效决定。
　　《亮菌糖浆的生产及其临床应用》为无效请求中隆盛公司提交的附件1,公开了一种亮菌糖浆的生产工艺,该工艺包括如下步骤:(a1)将亮菌接种在培养基中,(b1)在24℃左右的培养室中培养约1个月,至菌丝长满培养基,(c1)将菌丝取出、打碎,(d1)浸煮,(e1)浓缩、过滤浸煮液得到亮菌液体,(f1)加入配料后成为亮菌糖浆。《中药药剂学》为无效请求中的附件2,公开的浸渍法是指用适宜的浸提溶媒在常温或温热60-80°C条件下浸泡药物,使有效成分浸出的操作方法。在附件2公开的冷浸渍法中提到,在常温下于阴暗处浸泡3-5日或至规定日期,使有效成分浸出。《食用菌栽培技术》为无效请求中的附件7,“菌丝体培养”部分公开了假密环菌(即亮菌)菌丝体能治疗胆囊炎、慢性肝炎,并公开了亮菌的培养及加工获取药液的方法,该方法包括如下步骤:(a2)将长势良好、菌丝幼嫩的假密环菌(即亮菌)原种接种在培养基中,(b2)在22～25℃的培养室中培养约30天,至菌丝长到瓶底后再继续培养7～8天成为成熟的菌丝体,(c2)将菌丝体取出放在铝锅内,加适量水,(d2)加热煮沸2小时,(e2)过滤,取滤液经减压蒸发浓缩,(f2)分装。
　　杰明研究所针对隆盛公司提出的无效请求在向专利复审委进行意见陈述时称:“涉案专利的技术特征为良种特征、充分成熟特征、低温浸煮特征以及负压浓缩特征”“涉案发明要解决两个问题……如何利用申请日时已经得知的,关于亮菌有效成分的分子结构在高温下较容易被破坏的知识,相应地采用适当的处理条件,最大限度地保护培养得到的菌丝体中含有的亮菌素不被破坏,以使亮菌糖浆产品中有效成分尽可能大的目的。对比文件1的浸煮特征与涉案专利不同,对比文件1明确记载了当时关于亮菌糖浆的有效成分和药理作用,有待进一步研究,当时不知道亮菌甲素和乙素容易受高温分解,故用的是常规沸腾浸煮”,相对于对比文件1,涉案发明的技术方案主要是基于两个新的认识,其中,“由于已知了亮菌甲素、亮菌乙素等有效成分的化学结构,意识到了他们在高温易于被破坏,故需要在70-80℃下进行浸提和负压浓缩,以尽量避免在100℃浸煮、100℃常压浓缩时对有效成分造成的损失。”
　　杰明研究所在主张涉案专利具有创造性进行意见陈述时称,“证据7中记载的内容‘取液的方法是……然后加热煮沸2小时,过滤,取出滤液,经减压蒸发浓缩后,即可分装于瓶中,供出售服用’,从这篇文章看不出任何对减压蒸发动因的记载,目的不同,所选用的具体参数会有较大区别,从‘加热煮沸’这个记载看,减压蒸发浓缩不是为了‘降低温度、防止破坏有效成分’这个目的,因此,技术人员没有动因,使得正好减压到70℃下进行蒸发浓缩的程度,而有减压到便于蒸发快的任何一个温度点的可能性。两者有实质性的区别。”
　　(三)第9836号无效决定认为,权利要求1与附件7中公开的技术方案相比,二者之间存在以下区别技术特征:①权利要求1中的亮菌在接种前要进行筛选和复壮,而附件7中未记载;②亮菌的培养时间不同;③在权利要求1的方法中菌丝体浸煮前要打碎并明确记载了加水比例,还记载了煮制菌丝体的具体条件“80℃浸煮4小时”,而附件7中未记载打碎菌丝体和加水比例,且其中的菌丝体煮制条件是“煮沸(100℃)2小时”;④权利要求1中记载了亮菌液负压浓缩采用的温度、以及浓缩后的终体积,而附件7中未记载;⑤在权利要求1的技术方案中还需向浓缩亮菌液中加入配料、冷却和消毒,而附件7中未记载该特征。可见,权利要求1的技术方案与附件7中记载的技术方案存在区别,二者不相同,因此,权利要求1相对于附件7具有新颖性。
　　权利要求1与附件1中公开的技术方案相比,二者的区别在于:①权利要求1中的亮菌在接种前要进行筛选和复壮,而附件1中未记载该技术特征;②亮菌在培养室中的培养时间不同;③权利要求1中记载了浸煮菌丝体之前向菌丝体中加水的比例以及浸煮的具体温度和时间,而附件1中未记载;④权利要求1中给出了亮菌液体的具体浓缩条件,即“在70℃下负压浓缩至25～30公斤”,而附件1中未记载;⑤权利要求1中记载的“过滤后浓缩”不同于附件1技术方案中记载的“浓缩、过滤”;⑥权利要求1的技术方案中还需对亮菌糖浆进行冷却和消毒,而附件1中未记载。可见,权利要求1的技术方案与附件1中记载的技术方案存在区别技术特征,二者属于不相同的技术方案,因此,权利要求1相对于附件1具有新颖性。
　　权利要求1保护一种亮菌糖浆的生产方法,附件1也公开了一种亮菌糖浆的生产工艺,两者的区别技术特征①是本领域公知的技术。由于对菌种进行筛选和复壮的目的是获得生命力旺盛的菌株从而能够在后续培养中获得品质更加优良的培养产物,而这也是本领域公知的技术。对区别技术特征②而言,由于权利要求1中限定了将菌丝培养时间设定为50～60天的目的是获得成熟的菌丝体,而附件7中用于制备亮菌药液的材料即为成熟菌丝体,因此,本领域普通技术人员根据附件7记载的内容能够合理地得出权利要求1所述的培养时间。对区别技术特征④而言,负压浓缩是本领域公知的常规浓缩技术,其具体的适宜浓缩温度的获得并不需要创造性劳动,因此,该区别技术特征不能为权利要求1带来突出的实质性特点和显著的进步。区别技术特征⑤已在附件7中公开。对食品、药品进行冷却和消毒是本领域公知所需的技术步骤,它们的技术效果也是可以预料的,因此不能为权利要求1带来突出的实质性特点和显著的进步。但是,就区别技术特征③而言,虽然附件1中所使用的提取方法也为浸煮,但是附件1～3、7以及请求人主张作为公知常识性证据的附件4、5、10和14中都没有公开对于亮菌菌丝体浸煮时的具体加水比例以及浸煮的具体温度和时间,也没有给出将该技术特征引入附件1中从而得到权利要求1所述技术方案的启示。因此,权利要求1具有突出的实质性特点,并且由于通过权利要求的技术方案能够有效地提取出活性成分从而产生有益的技术效果,权利要求1相对于附件1与3或7的结合、附件1～3的结合、附件1与3及7的结合均具有创造性,符合专利法第22条第3款的规定。权利要求2～4均为权利要求1的从属权利要求,在权利要求1相对于上述附件1与7的结合、附件1与3的结合、附件1与3与7的结合、或附件1与2与3的结合具备创造性的基础上,权利要求2～4相对于这些附件的结合也具备创造性,符合专利法第22条第3款的规定。根据上述事实和理由,维持第92110554.1号发明专利权有效。
　　本院再审认为:由于二审判决于2005年6月28日作出,送达时间在2005年8月6日之后,因此,隆盛公司于2007年7月向二审法院提出申请再审,属于在判决发生法律效力后二年内提出,符合民事诉讼法第一百八十四条规定的申请再审期限。
　　一、二审法院以及第9836号无效决定认定权利要求1中“浸煮40小时”应当为笔误,实际为“浸煮4小时”,并无不当。本案双方当事人对一、二审法院就涉案专利权利要求1技术特征的分解以及隆盛公司工艺规程技术特征的归纳不持异议,争议在于一、二审法院就技术特征C与c、D与d、E与e认定为等同特征是否存在错误。
　　关于C与c:根据本案查明的事实,浸提液的浸提过程中,涉案专利的C步骤中菌丝体与蒸馏水的料水比为1:0.8,虽然隆盛公司的工艺规程c步骤中料水比第一次为l:0.8,第二次为1:0.55,为二次水提,但隆盛公司的1:0.8的料水比与涉案专利的料水比相同,故C与c为相同的技术特征。
　　关于D与d:双方当事人对被诉侵权方法中蒸煮3小时为常规沸腾浸煮3小时无异议。根据本院查明的事实,涉案专利无效审查审批文档中记载,专利权人在无效审查程序中陈述,由于意识到在高温下亮菌甲素、亮菌乙素等有效成分的化学结构易于被破坏,故需要在70-80℃下进行浸提和负压浓缩,以尽量避免在100℃浸煮、100℃常压浓缩时对有效成分造成的损失,并坚持涉案专利使用的技术步骤——低温浸煮和负压浓缩对目标物的提取非常关键。正如专利权人在针对附件7公开的加热煮沸2小时以及附件1公开的浸煮、附件2中公开的浸渍法时所作出的陈述,“附件1、7没有公开具体参数,附件2仅在浸渍法中提到温热80℃浸泡药物的基础上,本领域技术人员通过有限的实验不能够得到本专利的具体工艺参数,本专利亮菌糖浆技术方案的保护范围在于限定了特定的加水比例,浸煮时间和温度的条件下得到了不同于现有技术的治疗效果,取得了有益的技术效果。”第9836号无效决定也是基于专利权人对涉案专利低温浸煮与现有技术所述的常规沸腾浸煮、加热煮沸两小时实质不同的陈述,认定权利要求1以特定加水比例和80℃的提取温度,对亮菌菌丝体浸煮4小时与附件1中记载的对亮菌菌丝体浸煮以及附件7中的对亮菌菌丝体加热煮沸2小时不同,进而以此区别技术特征认定权利要求1具有创造性的。由于被诉侵权方法的相应技术特征为蒸煮3小时,此属于专利权人在专利无效审查程序中放弃的技术方案,不应当以其与权利要求1中记载的“80℃下浸煮4小时”等同而纳入到专利权的保护范围。因此,D与d是既不相同也不等同的技术特征。
　　关于E与e:专利权人在无效审查程序中对70℃下的负压浓缩与未限定温度的负压浓缩做了进一步的陈述,主张涉案专利“减压到70℃下进行蒸发浓缩”与证据7中记载的“经减压蒸发浓缩后,即可分装于瓶中,供出售服用”两者有实质性的区别。虽然第9836号无效决定没有采纳该主张,而是认为负压浓缩是本领域公知的常规浓缩技术,其具体的适宜浓缩温度的获得并不需要创造性劳动,该区别技术特征不能为权利要求1带来突出的实质性特点和显著的进步。但从专利法意义上讲,专利权人已经认为负压浓缩与未限定温度的负压浓缩以及常压浓缩存在着实质性差异,常压浓缩应当是专利权人已放弃了的技术方案,不应当以其与权利要求1中记载的“滤液在70℃下负压浓缩至25—30公斤”等同而纳入到专利权的保护范围。因此,E与e是既不相同也不等同的技术特征。
　　专利权人在涉案专利的无效审查程序中对权利要求1的低温浸煮特征以及70℃下负压浓缩特征的陈述,放弃了常规加热煮沸以及常压浓缩的技术方案。在专利侵权纠纷中不能将无效审查程序中通过意见陈述放弃的技术方案纳入到专利权的保护范围。涉案专利权的保护范围不应包括已被放弃的技术方案。被诉侵权方法“加水蒸煮两次,每次3小时”和“合并煎液滤过,滤液浓缩至适量”两项技术特征,与涉案专利权利要求1记载的“在80℃下浸煮4小时”和“过滤浸煮液,并将滤液在70°C下负压浓缩至25—30公斤”既不相同也不等同,被诉侵权方法没有落入涉案专利权的保护范围。
　　综上,隆盛公司生产亮菌口服液的被诉侵权方法没有落入涉案专利“亮菌糖浆的生产方法”(92110554.1)的保护范围。因此,隆盛公司生产和销售、同仁堂合肥公司销售被诉侵权产品的行为不构成侵犯专利权。原一、二审判决适用法律不当,判决结果错误,应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》(2000年修改)第十一条第一款、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第二项的规定,判决如下:
　　一、撤销安徽省高级人民法院(2005)皖民三终字第9号民事判决和安徽省合肥市中级人民法院(2004)合民三初字第10号民事判决;
　　二、驳回淮南市杰明生物医药研究所的诉讼请求。
　　一审案件受理费30212元,鉴定费8000元、保全费3020元以及申请禁令费1000元由淮南市杰明生物医药研究所承担。
　　二审案件受理费30212元,由淮南市杰明生物医药研究所负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长金克胜
　　代理审判员李剑
　　代理审判员罗霞
　　二○一二年四月十一日
　　书记员张博