裁判文书摘要
案号 (2019)浙民终22号
审理法院 浙江省高级人民法院
当事人 浙江现代新能源有限公司
浙江风尚建材股份有限公司
杭州莫丽斯科技有限公司
奥普家居股份有限公司
盛林君
云南晋美环保科技有限公司
立案年度 2019
裁判时间 2019-06-18
裁判结果 维持一审判决
裁判文书标题
浙江省高级人民法院
民事判决书
(2019)浙民终22号

当事人信息
  上诉人(原审原告):杭州莫丽斯科技有限公司,住XXXX。
  法定代表人:方胜康,董事长。
  上诉人(原审原告)奥普家居股份有限公司,住XXXX。
  法定代表人:FangJames,董事长。
  上述两上诉人之共同委托诉讼代理人:孙君慈,北京市天昱律师事务所律师。
  上诉人(原审被告):浙江风尚建材股份有限公司,住XXXX。
  法定代表人:张源,董事长。
  上诉人(原审被告):浙江现代新能源有限公司,住XXXX。
  法定代表人:盛林君,执行董事。
  上诉人(原审被告):云南晋美环保科技有限公司,住XXXX。
  法定代表人:盛林君,执行董事。
  被上诉人(原审被告):盛林君。
  上述三上诉人和被上诉人盛林君之共同委托诉讼代理人:张中辉,北京市鑫诺律师事务所律师
审理经过
  上诉人杭州莫丽斯科技有限公司(以下简称莫丽斯公司)、奥普家居股份有限公司(以下简称奥普家居公司)与上诉人浙江风尚建材股份有限公司(以下简称风尚公司)、浙江现代新能源有限公司(以下简称现代公司)、云南晋美环保科技有限公司(以下简称晋美公司),被上诉人盛林君侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民初208号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。莫丽斯公司、奥普家居公司的共同委托诉讼代理人孙君慈,风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君的共同委托诉讼代理人张中辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  莫丽斯公司、奥普家居公司上诉请求:变更一审判决第五项为风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君连带赔偿莫丽斯公司、奥普家居公司经济损失人民币2000万元(以下如无特别说明,均为人民币)。事实和理由:1.一审法院认定盛林君的行为代表公司有误。盛林君系风尚公司、现代公司、晋美公司的控股股东,该三家公司财务使用、经营人员及营销渠道混同,法人地位缺失,系盛林君实施侵权行为并获利的工具。2.风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君商标侵权和不正当竞争持续时间长、计划周详、手段卑劣,对莫丽斯公司、奥普家居公司市场声誉损害严重,一审判赔数额不足以弥补莫丽斯公司、奥普家居公司的损失。
  风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君辩称:莫丽斯公司、奥普家居公司的上诉请求缺乏事实和法律依据,应予驳回。
  风尚公司、现代公司、晋美公司上诉请求:改判驳回莫丽斯公司、奥普家居公司的一审诉讼请求。事实和理由:1.一审判决认定在涉案被诉侵权行为期间,莫丽斯公司、奥普家居公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标为驰名商标,缺乏事实和法律依据。热气淋浴装置实际为日常使用的淋浴器,浴用加热器实际为日常使用的淋浴热水器,二者属于给排水设备器材。第730979号"奧普"商标核定使用商品未包括热气淋浴装置和浴用加热器,莫丽斯公司实际生产商品为浴霸,并非热气淋浴装置和浴用加热器。一审判决认定第730979号"奧普"商标在热气淋浴装置和浴用加热器等商品上构成驰名商标,明显错误。第1187759号"奧普"商标未实际使用,故不符合驰名商标认定的要件。2.一审判决认定风尚公司在扣板产品上使用复制、摹仿涉案"奧普"驰名商标的被诉侵权标识,构成对涉案"奧普"注册商标专用权的侵犯,缺乏事实和法律依据。莫丽斯公司、奥普家居公司一审提交的2015年7月至2017年9月形成的5份公证书等显示被诉侵权行为期间之外事实的证据,因与待证事实缺乏关联不应被采纳。莫丽斯公司、奥普家居公司的"奧普"商标在申请注册之前已有与其相同或近似的商标被注册,涉案"奧普"商标缺乏独创性。3.第1737521号""商标与涉案"奧普"商标有较大差异,并非对后者的复制、摹仿。""商标注册申请人和风尚公司、现代公司、晋美公司不存在攀附涉案"奧普"商标知名度的主观意图。即使""商标对涉案"奧普"商标存在复制、摹仿行为,莫丽斯公司、奥普家居公司的请求已超过""商标注册之日起五年期限,且""商标申请注册时涉案"奧普"商标并不驰名,故法院对其禁止使用的诉请也不应予支持。4.晋美公司在更名前使用"奥普伟业"作为企业字号的行为不构成不正当竞争。涉案"奧普"商标申请注册以及莫丽斯公司、奥普家居公司的"奥普"字号形成之前,已经有人申请注册"奥普"商标,也有人将"奥普"作为企业字号,"奥普"两个字并非莫丽斯公司、奥普家居公司臆造。涉案"奧普"商标和""商标核定使用于不同种类商品,晋美公司与莫丽斯公司、奥普家居公司经营的商品也不相同或类似。晋美公司合法持有并使用""商标,在更名前使用"奥普伟业"作为字号,属于合理使用,不存在将他人注册商标作为企业字号使用误导公众的情形。5.风尚公司合法使用""商标,为开展业务需要在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"作为股份名称,属于合理使用。一审法院将该行为认定为不正当竞争,缺乏事实和法律依据。6.一审判赔数额缺乏事实和法律依据。在一审判赔考虑的因素中,现代(中国)投资有限公司许可""商标的时间、主体不同,与本案无可比性;经销合同与发票相比,应以发票为准,销售金额扣除税收和各种成本等最后所得利润有限;本案中莫丽斯公司、奥普家居公司的商誉并未受损;""商标申请注册时涉案"奧普"商标并不驰名。一审判赔数额超过法定赔偿最高限额,明显不当。
  莫丽斯公司、奥普家居公司辩称:1.莫丽斯公司、奥普家居公司注册和使用的第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标在2012年前曾多次被司法、行政认定为驰名商标,风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君对该事实亦不持异议,一审法院结合商标使用情况和莫丽斯公司、奥普家居公司的请求,认定该两商标为驰名商标并无不当。该两商标使用于第11类的热气沐浴装置和浴用加热器等商品上,该两种商品可以构成奥普集成吊顶装置的功能模块,与给排水设备无关联性;2.莫丽斯公司、奥普家居公司一审提交的2015年7月至2017年9月的5份公证书形成时间虽在被诉侵权期间之后,但所涉侵权行为具有持续性,风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君亦认可被诉侵权期间商标使用情况与公证取证情况一致。一审法院对该5份公证书予以采信,并无不当;3.虽然与涉案"奧普"商标近似的文字或文字加字母组合已有他人在先申请注册,但核定使用的商品类别不同,在先注册商标亦缺乏知名度。涉案"奧普"商标为国内相关公众广为知晓并享有较高声誉,公众看到"奥普"品牌商品就会认为来源于莫丽斯公司、奥普家居公司。第1737521号""商标系对涉案"奧普"驰名商标的复制、摹仿,并为生效法律文书所确认;4.晋美公司在更名前使用"奥普伟业"作为字号,以及风尚公司在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"作为股份名称的行为依法构成不正当竞争;5.风尚公司、现代公司、晋美公司认为一审判赔数额过高的上诉理由无事实和法律依据。风尚公司、现代公司、晋美公司的上诉请求应予驳回。
  莫丽斯公司、奥普家居公司向一审法院提起诉讼,请求判令:1.认定莫丽斯公司注册和奥普家居公司使用在第11类浴霸商品上的"奧普"商标为驰名商标,并进行保护;2.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君在其销售产品上立即停止商标侵权,停止使用"AOPU奥普""""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识;3.现代公司和晋美公司不取得第1737521号""注册商标专用权;4.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君立即停止其在生产经营场所、网站、宣传材料、名片及其他有关传统媒体、新媒体上使用"AOPU奥普""""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识进行的宣传活动和误导公众的不正当竞争行为;5.风尚公司停止在上海股权托管交易中心股份有限公司中小企业股权报价系统使用"奥普建材"名称进行的该企业的股权交易;6.晋美公司立即停止使用其名称中的"奥普"字号;7.晋美公司就其企业字号侵犯"奧普"注册商标专用权及不正当竞争行为在《中国工商报》刊登启事二次,赔礼道歉,消除影响;8.风尚公司就其侵犯"奥普"知名商号权在《中国工商报》刊登启事二次,赔礼道歉,消除影响;9.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君就其侵犯"奧普"注册商标专用权及不正当竞争行为在《中国消费者报》刊登启事三次,每次刊登启事使用的版面不少于四分之一版(面积不小于18*28厘米),赔礼道歉,消除影响;10.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君连带赔偿经济损失2000万元;11.风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君禁止使用第1737521号""商标。
  一审法院认定事实:
  一、关于涉案商标的注册及许可使用情况
  杭州奥普电器有限公司(以下简称奥普电器公司)成立于1993年7月29日,原名为杭州奥普斯照明器材有限公司,注册资本500万美元,经营范围包括生产销售卫浴、厨房电器和照明器材及上述产品同类商品的零售、批发。2017年6月5日,奥普电器公司更名为莫丽斯公司。
  杭州奥普卫厨科技有限公司(以下简称奥普卫厨公司)成立于2004年9月9日,注册资本2650万美元,经营范围包括研发、生产、销售:通风置换设备、照明电器、金属制品、金属材料、木塑制品、厨房电器(含家用燃气灶、消毒碗柜)、整体橱柜、家具、冷暖设备、家用电器。2017年6月22日,奥普卫厨公司更名为奥普家居公司。
  1995年2月21日,杭州奥普斯照明器材有限公司取得注册号为第730979号"奧普"商标,核定使用商品为第11类(照明器材,取暖器,排风扇,照明、取暖、排风一体机)。2003年3月25日,商标注册人变更为奥普电器公司。该商标经续展有效期自2015年2月21日至2025年2月20日。
  1998年6月28日,杭州奥普斯照明器材有限公司取得注册号为第1187759号"奧普"商标,核定使用商品为第11类(热气沐浴装置、浴用加热器、淋浴单间等)。2003年3月25日,商标注册人变更为奥普电器公司。该商标经续展有效期自2018年6月28日至2028年6月27日。
  2018年3月19日,莫丽斯公司、奥普家居公司共同出具授权确认书,确认莫丽斯公司将第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标许可奥普家居公司使用,许可方式为排他许可,授权期限为2013年1月1日至2019年12月31日,奥普家居公司有权单独以自己名义或与莫丽斯公司共同进行侵权维权。
  二、关于涉案商标及"奥普"字号的知名度
  湖北省武汉市中级人民法院(2005)武知初字第25号民事判决、北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第18727号民事判决均认定,奥普电器公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器上注册的"奧普"商标为驰名商标。2015年6月30日,国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)商评驰字[2015]22号通报中称,商评委在商标评审案件中认定奥普电器公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器商品上的"奧普"商标为驰名商标。一审庭审中,风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君认可2012年前第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标驰名的事实。
  2012年至2014年间,"奥普"品牌产品的生产销售继续保持稳步发展,奥普电器公司、奥普卫厨公司持续通过在中央及地方电视台、全国各地报刊、杂志及新媒体上刊登广告、赞助影视剧制作、参展等方式对"奥普"品牌进行宣传推广,《钱江晚报》《辽沈晚报》《齐鲁晚报》《楚天都市报》《京华时报》《青年时报》等全国各地报刊也对"奥普"品牌进行了广泛报道。根据奥普电器公司、奥普卫厨公司2012年度财务审计报告显示,两公司的产品销售收入分别为311520567.42元、469766472.55元,广告宣传费分别为15147703.17元、14330670.85元;2013年度财务审计报告显示,产品销售收入分别为133083309.57元、620668739.64元,广告宣传费分别为2661021.33元、33535994.99元;2014年度财务审计报告显示,产品销售收入分别为59564037.17元、792806416.75元,广告宣传费分别为6545元、38538646.2元。2012、2014、2015年,奥普电器公司继续被世界品牌实验室及其独立的测评委员会测评为"中国500最具价值品牌",品牌价值评估分别为55.36亿元、74.98亿元、93.72亿元。2013年12月,浙江省质量技术监督局颁发证书认定奥普电器公司的奥普牌浴霸为浙江名牌产品,有效期为2013年12月至2016年12月。2014年1月1日,浙江省工商行政管理局延续确认奥普电器公司注册并使用在第11类热气淋浴装置、照明器材、排风扇商品上的第1187759号、第730991号"奧普"商标为浙江省著名商标,有效期三年(2014年1月1日至2016年12月31日)。
  根据奥普集团控股有限公司2006年年报显示,2006年开始集团推出奥普1+N浴顶即集成吊顶产品。
  三、关于被诉侵权行为
  风尚公司成立于2012年12月18日,法定代表人原为盛林君,2017年3月20日变更为张源,注册资本1000万元,盛林君持股比例78.95%,经营范围包括金属吊顶、装饰板材、通用零部件、厨卫电器、照明器具的生产,建筑材料的销售。
  现代公司成立于2004年5月13日,法定代表人盛林君,注册资本1008万元,盛林君持股比例75%,经营范围包括生产销售太阳能热水器、玻璃制品、小家电及集成天花板,热泵热水器制造、安装及维修,金属制品、各类门窗、地板、水暖管道配件、卫生洁具、五金件、灯具、纺织服装的批发及零售。
  云南三普新材料科技有限公司成立于2005年6月29日,2012年10月10日更名为云南奥普伟业金属建材有限公司(以下简称奥普伟业公司),注册资本300万元,法定代表人盛林君,盛林君持股比例75%,经营范围包括建筑装饰材料、建筑金属材料、太阳能热水器的销售,工业新材料、新技术的研发。2018年1月11日,奥普伟业公司更名为晋美公司。
  2015年7月22日,成志峰在公证人员面前出具一份情况说明,称其购买了江苏省泰兴市祥生君城小区9号楼703的房屋,因新房装修需要,于2015年6月25日去购买集成吊顶产品,看到泰兴市嘉泰五金机电城外面的广告牌,根据广告牌的地址找到"泰兴市阳江中路城北大桥东路北"的门头上有"奥普"字样的店,订购了相关产品,并取得名片和销售清单,名片上可见"奥普吊顶泰兴总代理凌光明"字样及""标识,名片背面有"中国吊顶行业上市公司,中国高端吊顶标杆领导品牌"等文字,销售清单上有"浙江风尚建材股份有限公司奥普吊顶泰兴总代理"的公章,特别声明栏中显示"浙江杭州奥普电器有限公司地址:杭州莫干山路1418号"。2015年7月28日,江苏省泰兴市公证处出具(2015)泰兴证民内字第1291号公证书。
  2015年7月23日,在公证人员的监督下,奥普电器公司的委托代理人孟莉和成志峰来到位于泰兴市济川北路西侧的嘉泰五金机电城,孟莉使用公证处的相机对全友家居店外的""广告牌进行拍摄。随后来到泰兴市阳江中路与兴燕路交叉路口的西北角,在阳江中路路北一门头"""奥普吊顶"广告牌的门店外,对该门店的外观及张贴的广告进行拍摄,可见张贴的广告称"杭州奥普卫厨科技有限公司在生产、销售的金属吊顶扣板上使用'AUPU奥普'侵犯了浙江现代新能源有限公司''注册商标专用权,特此说明--杭州奥普卫厨科技有限公司";随后来到位于泰兴市阳江中路与江平路交叉路口的西南角,对"隆兴家具"字样下方的""广告牌进行拍摄,可见广告牌上有"所谓的'奥普1+N浴顶''深圳奥普''日本奥普''香港奥普''奥普浴顶''天津奥普'等吊顶品牌都是傍名牌,不是正宗的...请认准板材上有奥普钢印和四重防伪码才是正宗的奥普""中国吊顶标杆品牌"等文字;随后来到泰兴市鼓楼西路的一门头标有"祥生﹒君城"的居民小区9栋703室,对房内的产品进行了拍摄,可见产品外包装的中间有"正宗好吊顶"文字,下方显示风尚公司的企业名称,部分产品外包装的左上角有""标识,部分产品外包装的左上角为"MFC国际电工"标识,扣板产品上有""标识。2015年7月28日,江苏省泰兴市公证处出具(2015)泰兴证经内字第280号公证书。
  2015年10月19日,上海驰琳实业有限公司出具的情况说明称,其从2013年至2014年8月代理风尚公司的产品,主要产品为扣板、电器、辅助件(龙骨、丝杆)。同时从风尚公司向上海驰琳实业有限公司开具的增值税专用发票中可见,所销货物包括奥普AOPU金属建材铝扣板和MFC电器,其中奥普AOPU金属建材铝扣板的销售金额共计3140159.75元。
  《中国吊顶》杂志2014年4月、6月、11月、2015年1月、2月刊中,均有关于风尚公司吊顶产品的广告宣传,显示"""奥普AOPU吊顶"标识及"正宗好吊顶""高端吊顶专家与领导者""正宗吊顶请认准"等宣传用语。其中2014年6月刊中有关于奥普AOPU的品牌报道,报道标题及主文中均以"奥普AOPU""奥普AOPU吊顶"指代风尚公司品牌,同时有"吊顶行业是十年内的产业新星......奥普AOPU人再次破冰,提出'十大保障'的'无忧计划',经销商只需要较小投入,便能享受奥普AOPU商务经理和营销团队的全程支持,从店面设计、产品出样到开业活动、日常运营,全程指导"等内容。
  2015年3月24日,在公证人员监督下,申请人奥普电器公司的委托代理人孟莉使用公证处的电脑,进行如下证据保全行为:在地址栏里输入"www.ap1998.com",网站首页可见""标识,在网页右侧在线交流窗口可见"奥普客服一部"字样,依次点击"新闻中心""企业要闻"后,可见一篇名为《盛林君:"奥普+AOPU"野战商业智慧》的文章中称,2005年出现的中国吊顶行业中的集成吊顶的销售模式开始大行其道,消费者装修房子的照明灯电器和吊顶可以一站式采购安装,使得本来清晰的两个商品类别,第6类和第11类商标的界限一下子模糊起来。在地址栏里输入"www.fang.com",进入房天下网站,搜索"盛林君"亦可见上述报道。2015年3月26日,浙江省杭州市钱塘公证处出具(2015)浙杭钱证内字第7604号公证书。
  2017年8月21日,在公证人员的监督下,申请人奥普家居公司的委托代理人孟莉使用公证处的电脑,进行如下证据保全行为:在IE浏览器中输入www.ap1998.com,点击"认证联盟实名网站",可见网站名称为奥普吊顶官网,主办单位为风尚公司,有效日期为2014年8月22日至2020年9月5日。网站首页可见""标识。在首页中点击"关于奥普"下的"企业简介",可见风尚公司的企业介绍,介绍其品牌为奥普吊顶,配图显示盛林君为奥普吊顶创始人、总设计师。点击"新闻资讯"下的"品牌动态",该栏目中的相关报道显示发布时间均为2017年。点击"招商联盟"下的"AOPU奥普吊顶",可见""标识及"正宗大品牌""中国吊顶行业标杆品牌天花吊顶行业十大品牌"等宣传语。2017年9月7日,浙江省杭州市钱塘公证处出具(2017)浙杭钱证内字第14476号公证书。
  2017年8月21日,在公证人员的监督下,申请人奥普家居公司的委托代理人孟莉来到有"浙江风尚建材股份有限公司"字样的厂区门口,公证人员进行了拍照,从照片中可见办公楼的顶部有"奥普吊顶""MFC国际电工"的大广告牌。2017年9月7日,浙江省杭州市钱塘公证处出具(2017)浙杭钱证内字第14478号公证书。庭审中,风尚公司认可2013-2015年时的商标使用情况与上述公证取证的情况一致。同时,现代公司认可在其厂区门口使用""标识的事实。
  2017年8月29日,在公证人员的监督下,申请人奥普家居公司的委托代理人孟莉使用公证处的手机,进行如下证据保全行为:安装并登录微信后,点击进入"奥普吊顶"公众号,页面上部可见""标识,点击"关于奥普"栏目下"公司简介",可见风尚公司的公司介绍,返回后点击"企业文化",全文均以"奥普吊顶"进行指代,返回后点击"企业荣誉",可见""标识及"正宗大品牌""中国吊顶行业标杆品牌天花吊顶行业十大品牌"等宣传语,点击"在线招商"弹出的对话框显示"集成吊顶厂家奥普......2016央视上榜品牌,中国集成吊顶最大规模供应厂商......",关闭后查看账号主体为风尚公司,返回后点击"查看历史消息",可见AOPU奥普吊顶相关报道,2015年5月之前的报道共有三篇,时间分别为2014年12月29日、2015年1月14日、3月30日,标题为《AOPU奥普吊顶招商会在江西宜春隆重召开》《杭州奥普对侵权AOPU奥普吊顶一事发表公开声明道歉》《奥普集成吊顶创始人盛林君:一位有个性的儒商》,全文均以"AOPU奥普吊顶""奥普集成吊顶"等指代其产品或品牌。2017年9月7日,浙江省杭州市钱塘公证处出具(2017)浙杭钱证内字第14479号公证书。
  2015年2月2日,风尚公司、现代公司、奥普伟业公司曾就奥普卫厨公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼。根据风尚公司、现代公司、奥普伟业公司在该案[(2015)苏中民知初字第79号]中提交的起诉状和证据,其在起诉状中自认:风尚公司、现代公司、奥普伟业公司"奥普吊顶"的销售区域涉及江苏、浙江、北京、天津、上海、重庆、山东、山西、湖北、湖南、福建、河北、甘肃等几十个省、市、自治区,经营网点涉及全国几百个地级城市;风尚公司于2014年4月24日,实现了在上海股权托管交易中心挂牌上市,股权代码200682-奥普建材;风尚公司、现代公司、奥普伟业公司曾先后在中央电视台新闻频道、百度、360、搜狗、集成吊顶网、《商界》杂志、《中国吊顶》杂志等国家级媒体和专业媒体发布商业广告,并多次积极参加建材行业的各类高端专业展会,近年来投入的广告费用已达数百万元。根据风尚公司、现代公司、奥普伟业公司所提交的证据显示,2014年4月《中国吊顶》杂志上的《奥普AOPU吊顶:跨越突破可持续》一文中均以奥普AOPU吊顶指代其品牌,并称集成吊顶从2005年出现,发展到今天已经经过了9个年头,成熟市场90%以上家庭装修选择集成吊顶,装修范围已经从厨房、卫生间逐步在向全屋吊顶发展,行业整体发展势头良好。2012年12月20日,风尚公司与北京永达五洲华风广告有限公司签订《广告发布合同》,风尚公司委托后者在CCTV新闻频道《天气预报》栏目发布广告,投播期为2012年12月1日-2013年1月31日、2013年3月1日-2013年3月31日,广告费171万元,广告显示""标识。从风尚公司、现代公司、奥普伟业公司自行提交的各地区销售门店照片、销售凭证、经销合同及票据中可见,其在全国各地开设了120余家专卖店,销售门店的门头均突出""标识,同时显示"高端吊顶专家与领导者""好吊顶共分享""中国吊顶十大品牌"等宣传文字及"MFC电器"标识,其中经销合同显示的提货任务金额达2800余万元(包括"奥普AOPU"品牌系列产品和"MFC"系列产品),大多数经销商仅提供了一张发票,发票显示的销售金额共计3626884.88元(包括"奥普AOPU"品牌系列产品和"MFC"系列产品),其中奥普AOPU金属建材销售金额为2558619.37元。
  莫丽斯公司、奥普家居公司向一审法院提交了江苏省苏州市中级人民法院在(2015)苏中民知初字第79号案件中归档的民事反诉状以及快递单,快递单因为时间久远已无法查询到物流信息,反诉状共有两份,落款时间分别为2015年5月10日、2015年12月3日,显示的反诉原告为奥普卫厨公司、奥普电器公司,反诉被告为风尚公司、现代公司、奥普伟业公司,2015年5月10日反诉状的反诉请求包括判令风尚公司、现代公司、奥普伟业公司:一、立即停止商标侵权,停止使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识;二、停止使用第1737521号""注册商标或者停止使用该组合商标中的"奥普"文字;三、立即停止在其生产、经营场所、网站、宣传材料、名片及其他有关传统媒体、新媒体上使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识进行的宣传活动和误导公众的不正当竞争行为;四、奥普伟业公司立即停止使用其名称中的字号"奥普"文字;五、奥普伟业公司就其企业字号侵犯"奧普"注册商标权及其不正当竞争行为在《中国工商报》刊登启事二次,赔礼道歉、消除影响;六、就侵犯奥普卫厨公司、奥普电器公司"奥普集成吊顶、奥普"注册商标专用权事项及其不正当竞争行为在《中国消费者报》刊登启事三次,每次刊登启事使用的版面不少于四分之一版(面积不少于18*28厘米),赔礼道歉,消除影响;七、共同赔偿奥普卫厨公司、奥普电器公司经济损失1000万元。2015年12月3日的反诉状增加了两项反诉请求:判令风尚公司立即停止上海股权中心中小企业股权报价系统使用"奥普建材"名称进行股权交易,及风尚公司就其侵犯奥普卫厨公司、奥普电器公司知名商号权、"奧普"商标权在《中国工商报》刊登启事二次,赔礼道歉,消除影响。2016年8月18日,风尚公司、现代公司、奥普伟业公司向苏州市中级人民法院提出撤诉申请。2016年9月18日,苏州市中级人民法院作出(2015)苏中民知初字第79号民事裁定,认为风尚公司、现代公司、奥普伟业公司申请撤诉,不违反法律规定,应予准许。至于奥普卫厨公司提出的反诉,以及案外人奥普电器公司加入诉讼的申请,本案不予理涉。当事人及利害关系人可另行向有管辖权的法院起诉。故裁定准许风尚公司、现代公司、奥普伟业公司撤诉。
  四、关于风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君抗辩不侵权的事实
  2001年3月27日,注册号为第1737521号的""商标由瑞安市奇彩贸易有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请,于2002年3月28日核准注册,核定使用商品为第6类(金属建筑材料等)。2004年12月28日,该商标转让给公司法定代表人涂秀平,2009年8月7日转让给现代公司,2013年6月13日转让至现代公司和奥普伟业公司共有。该商标有效期经续展自2012年3月28日至2022年3月27日止。
  瑞安市奇彩贸易有限公司成立于1998年6月30日,法定代表人涂秀平,经营范围包括塑料、化工原料、五金机电、建材、金属材料批发、零售,2001年4月24日更名为瑞安市奥普洁具有限公司,经营范围变更为卫生洁具、毛巾架、五金配件制造。2003年8月26日,该公司被吊销营业执照。
  2009年10月30日,现代公司许可现代(中国)投资有限公司使用第1737521号""商标,许可使用期限为2009年11月1日至2012年3月27日止。2009年12月12日,现代(中国)投资有限公司许可浙江凌普电器有限公司(以下简称凌普公司)使用第1737521号""商标,许可使用期限为2009年12月1日至2012年3月27日止。经莫丽斯公司、奥普家居公司申请,一审法院向凌普公司调取第1737521号""商标许可使用费支付情况的证据,凌普公司提供了商标许可费发票两张(编号分别为02870033、02870035),开具时间2010年11月19日,金额共计400万元。2013年7月11日,奥普伟业公司许可风尚公司使用第1737521号""商标,许可使用期限为2013年7月11日至2022年3月27日止。
  2009年11月6日,奥普电器公司对第1737521号""商标提出撤销注册申请。2015年7月14日,商评委作出商评字[2015]第48255号裁定,第1737521号""商标予以维持。奥普电器公司不服,向北京知识产权法院提起行政诉讼,2016年6月30日,北京知识产权法院作出(2015)京知行初字第4822号行政判决:撤销商评委裁定,责令重新作出裁定。商评委、奥普伟业公司、现代公司不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉,2017年2月2日,北京市高级人民法院作出(2016)京行终5666号行政判决:驳回上诉,维持原判。奥普伟业公司、现代公司不服二审判决,向最高人民法院申请再审。2017年6月28日,最高人民法院作出(2017)最高法行申2986号行政裁定,驳回奥普伟业公司、现代公司的再审申请。
  2013年3月21日,现代公司取得注册号为第10412475号""商标,核定使用商品为第6类(金属天花板等)。该商标有效期自2013年3月21日至2023年3月20日止。2015年9月18日,现代公司许可风尚公司使用第10412475号""商标,许可使用期限为2015年9月18日至2023年3月20日。
  2015年8月4日,奥普电器公司对第10412475号""商标提出无效宣告申请,2016年5月23日,商评委作出商评字[2016]第44311号裁定:第10412475号""商标予以无效宣告。2016年7月14日,现代公司已就该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼。
  2010年9月8日,现代公司、凌普公司就杨艳、奥普卫厨公司侵犯商标专用权纠纷一案向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼,指控杨艳销售标有"AUPU奥普"商标的金属吊顶,产品上标注的生产者为奥普卫厨公司,同时杨艳在经营场所的装潢、广告宣传中大量使用"奥普1+N浴顶""AUPU奥普",认为奥普卫厨公司、杨艳未经现代公司许可,在第6类金属建筑材料上使用与现代公司第1737521号""商标相近似的"AUPU奥普"标识,侵害了现代公司的注册商标专用权。2011年4月22日,苏州市中级人民法院作出(2010)苏中知民初字第312号民事判决:一、奥普卫厨公司立即停止侵犯第1737521号""注册商标专用权的行为;二、奥普卫厨公司赔偿现代公司和凌普公司损失10万元;三、奥普卫厨公司就涉案侵犯""注册商标专用权事项在《中国消费者报》刊登启事一次,消除影响;四、驳回现代公司、凌普公司的其他诉讼请求。一审判决后,双方均不服,向江苏省高级人民法院提起上诉,2014年7月31日,江苏省高级人民法院作出(2011)苏知民终字第143号民事判决:改判奥普卫厨公司赔偿现代公司损失30万元。2015年1月7日,奥普卫厨公司在《中国消费者报》上刊登声明:"杭州奥普卫厨科技有限公司在生产、销售的金属吊顶扣板上使用'AUPU奥普'侵犯了浙江现代新能源有限公司''注册商标专用权,特此说明。"奥普卫厨公司不服二审判决,向最高人民法院申请再审。2016年6月25日,最高人民法院作出(2016)最高法民再2016号民事判决:改判驳回现代公司的全部诉讼请求。
  2010年3月17日,现代公司依据第1737521号""商标向南京市工商行政管理局进行投诉。同年3月25日,该局对被投诉人胡跃成(系奥普电器公司南京总代理,销售奥普电器公司生产的系列浴室电器与浴室吊顶)发出责令改正通知书,认为胡跃成在经营场所的装潢、宣传中使用了"AUPU奥普""奥普1+N浴顶"字样,容易引起消费者的混淆和误认,要求被投诉人限期改正不规范标注注册商标的行为。
  五、其他事实
  根据嘉兴市集成吊顶行业协会2007年10月28日发布的联盟标准Q/JDLM.1.1-2007显示,集成吊顶为由若干个模块及功能模块(取暖、照明、换气)自由组合而成的多功能一体化的吊顶系统,包含了组成吊顶的各个组件。模块为方块形和异形的扣板。功能模块为方块形和异形扣板上配有功能(取暖、照明、换气)的电器。根据国家住房和城乡建设部于2013年6月25日发布、2013年12月1日实施的建筑工业行业标准《建筑用集成吊顶》,集成吊顶为由装饰模块、功能模块及构配件组成的,在工厂预制的、可自由组合的多功能一体化装置,装饰模块为具有装饰及遮挡功能的模数化吊顶板,功能模块为具有采暖、通风或照明等器具的单元。
一审法院认为
  一审法院认为,莫丽斯公司是第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"注册商标的所有人,奥普家居公司是上述商标排他使用许可的被许可人,并经莫丽斯公司明确授权可以提起诉讼,故莫丽斯公司、奥普家居公司依法享有诉权。上述商标尚在保护期限内,法律状态稳定,莫丽斯公司、奥普家居公司享有的涉案注册商标专用权应受法律保护。根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点在于:一、莫丽斯公司、奥普家居公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效;二、莫丽斯公司、奥普家居公司主张现代公司、晋美公司自始不取得第1737521号""商标,是否属于民事案件的受理范围,如属于民事案件的受理范围,该主张是否成立;三、莫丽斯公司、奥普家居公司主张第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标为驰名商标,风尚公司、现代公司、晋美公司使用"AOPU奥普""""奥普AOPU吊顶""金属建材""奥普吊顶"的行为是否构成对其注册商标专用权的侵犯;四、莫丽斯公司、奥普家居公司指控的各项不正当竞争行为是否成立;五、如侵权成立,风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君是否构成共同侵权,及其应当承担的民事责任。
  对于第一个争议焦点,莫丽斯公司、奥普家居公司曾于2015年5月10日向江苏省苏州市中级人民法院提起反诉,就风尚公司、现代公司、奥普伟业公司的涉案被诉侵权行为主张权利,故莫丽斯公司、奥普家居公司主张诉讼时效中断,自2015年5月10日起诉讼时效期间均重新计算,其提起本案诉讼并未超过二年的诉讼时效。而风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君认为莫丽斯公司、奥普家居公司提起的反诉并未被法院受理,且未举证证明其提起反诉的真实时间,故其提起本案诉讼已过诉讼时效。
  该院认为,莫丽斯公司、奥普家居公司提起本案诉讼的时间为2017年3月1日,指控的侵权行为期间为2013年5月11日至2015年5月10日,即本案起诉的时间及被诉侵权行为发生的时间均在2017年10月1日之前,故本案应适用《中华人民共和国民法通则》,而非2017年10月1日开始施行的《中华人民共和国民法总则》。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定:"向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。"第一百四十条规定:"诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。"《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定:"当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。"《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:"侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年,自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。"
  法律规定诉讼时效制度的意义在于督促权利人积极地行使权利,根据上述《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定的精神,在权利人通过请求公权力机关行使公权力救济的情况下,应认定权利人并未怠于行使权利,而是积极地主张了权利,因此只要权利人向法院提交起诉状或者口头起诉,就应认定为诉讼时效中断,而无需等待法院受理。在本案中,莫丽斯公司、奥普家居公司已提供证据证明其于2015年5月10日向法院提起反诉,指控风尚公司、现代公司、晋美公司在生产、经营场所、网站、宣传材料、名片及其它有关传统媒体、新媒体上使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识的行为及晋美公司使用"奥普"作为企业字号的行为构成商标侵权及不正当竞争,无论法院是否受理,诉讼时效均已经中断,并从2015年5月10日重新计算诉讼时效期间,至2017年3月1日本案起诉之日,二年的诉讼时效期间尚未届满。而2015年12月3日修改的反诉状增加了对风尚公司在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"名称的指控,对于该项被诉侵权行为的诉讼时效也已经中断,至本案起诉之日二年的诉讼时效期间亦未届满。因此对风尚公司、现代公司、晋美公司针对上述三项被诉侵权行为提出的诉讼时效抗辩,依法不予采纳,在本案中对莫丽斯公司、奥普家居公司指控的上述三项被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争行为,依法进行审查。同时,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定:"对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。"在本案中,莫丽斯公司、奥普家居公司主张盛林君对上述被诉侵权行为承担连带责任,莫丽斯公司、奥普家居公司的反诉行为同样对盛林君也发生诉讼时效中断的效力,故对盛林君提出的诉讼时效抗辩,亦依法不予采纳。
  但是对于莫丽斯公司、奥普家居公司另指控风尚公司、现代公司、晋美公司使用"AOPU奥普""奥普吊顶"标识,在微信公众号等处使用""标识等商标侵权行为及其他不正当竞争行为,该院认为,对于2015年5月10日之前的行为,莫丽斯公司、奥普家居公司在前案中并未主张相应的权利,诉讼时效已届满;对于2015年5月10日之后的行为,不属于莫丽斯公司、奥普家居公司在本案中主张的侵权行为期间,依法不予审查,莫丽斯公司、奥普家居公司可另行提起诉讼。
  对于第二个争议焦点,莫丽斯公司、奥普家居公司认为现代公司和晋美公司不应取得第1737521号""商标,理由如下:1.瑞安市奇彩贸易有限公司变更为温州市奥普洁具有限公司后,其申请注册商标使用商品的范围超出了企业登记的经营范围,且未向商标局申报公司变更后的真实资料,骗取第1737521号""商标注册;2.生效判决已从实体上确认第1737521号""商标系复制、摹仿第1187759号"奧普"驰名商标,宣告该商标无效仅是程序问题;3.涂秀平受让第1737521号""商标时瑞安市奇彩贸易有限公司已不存在,其系以欺骗手段取得商标转让核准,现代公司亦不能通过再次转让取得该商标,其续展注册行为不能产生该商标继续有效的法律效力。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君认为莫丽斯公司、奥普家居公司的上述主张不属于民事案件的审理范围,第1737521号""商标在本案诉讼时仍合法有效。
  本案系商标侵权及不正当竞争纠纷,而非商标权属纠纷,莫丽斯公司、奥普家居公司主张的权利商标为第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"注册商标。对于现代公司、晋美公司所有的第1737521号""商标的效力问题,根据《中华人民共和国商标法》第四十四条的规定,已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张的第一、三项理由,莫丽斯公司、奥普家居公司认为权利人系以欺骗的手段取得第1737521号""商标的注册、转让,应当按照上述商标法第四十四条的规定向商评委提出无效宣告申请,已经提起无效宣告申请的,可作为申请宣告商标无效的理由,并不属于商标侵权民事案件的审理范围。而对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张的第二项理由,虽然最高法院生效判决已对于相关事实和法律适用作出明确认定,但第1737521号""商标的效力仍需要等待商评委根据该生效判决重新作出裁决。因此对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张现代公司、晋美公司依法不取得第1737521号""商标的诉请,并不属于民事诉讼的受理范围,该院依法不予审查。
  对于第三个争议焦点,莫丽斯公司、奥普家居公司主张将"""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识(以下简称被诉侵权标识)使用在集成吊顶商品上,系超出第1737521号""商标核定商品范围的不规范使用行为,且第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标为驰名商标,第1737521号""商标本身亦属于复制、摹仿涉案"奧普"驰名商标,容易误导公众,构成商标侵权行为,应禁止使用。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君对第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标在2012年前驰名的事实不持异议,但认为涉案商标在被诉侵权行为期间并非驰名商标,金属吊顶产品与涉案商标核定使用的热气淋浴装置、浴用加热器产品并不构成相同或类似商品,不会导致相关公众的混淆误认,在金属吊顶产品上系正当使用其第1737521号""商标,故不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。
  2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行,依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉及该决定施行前发生,持续到该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定,因此本案适用的是2013年修订的商标法。《中华人民共和国商标法》第十三条第三款规定:"就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。"《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第二项规定:"在下列民事纠纷案件中,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定:(一)以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼;......"
  在本案中,莫丽斯公司、奥普家居公司指控风尚公司使用被诉侵权标识的方式包括在产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用。根据莫丽斯公司、奥普家居公司提供的证据,风尚公司虽然同时经营包括扣板产品和电器模块在内的集成吊顶产品,但其在电器模块上主要使用"MFC国际电工"标识,而在扣板产品及外包装、杂志广告、网站上使用的是被诉侵权标识,在经销店门头、厂房使用时,被诉侵权标识中的"吊顶""金属建材"亦主要指向扣板产品,消费者可以据此识别扣板产品的来源,因此其使用行为主要属于在扣板产品上的使用。
  被诉侵权标识中的"吊顶""金属建材"文字系行业通用名称,其中起到识别商品来源作用的为"奥普AOPU"""标识,上述标识完全包含了涉案"奧普"注册商标,同时根据相关公众的呼叫和记忆习惯,中文部分是被诉侵权标识中最具识别性的部分,拼音字母"aopu"亦与"奥普"相对应,足以认定被诉侵权标识构成对涉案注册商标的复制、摹仿。而涉案注册商标核定使用的商品为热气淋浴装置、浴用加热器等,被诉侵权标识主要使用在扣板产品上,两者并不属于相同或类似商品,因此涉案"奧普"注册商标需要通过认定驰名商标方能获得跨类保护和反淡化保护。特别需要指出的是,根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定,人民法院并不受理涉及两个注册商标之间冲突的民事纠纷案件,但是为加强对驰名商标的保护,对于驰名商标与其他注册商标之间的冲突,根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,如被告使用的注册商标系复制、摹仿或者翻译原告驰名商标,构成侵犯商标权的,人民法院应当根据原告的请求,依法判决禁止被告使用该注册商标。在本案中,风尚公司、现代公司、晋美公司主张其系正当使用第1737521号""注册商标,而莫丽斯公司、奥普家居公司请求判令禁止使用第1737521号""商标,因此本案亦有必要对涉案"奧普"注册商标是否构成驰名商标作出认定。
  《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定:"人民法院认定商标是否驰名,应当以证明其驰名的事实为依据,综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。"第五条第一款规定:"当事人主张商标驰名的,应当根据案件具体情况,提供下列证据,证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时,其商标已属驰名:(一)使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;(二)该商标的持续使用时间;(三)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围;(四)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标享有的市场声誉;(六)证明该商标已属驰名的其他事实。"第七条第一款规定:"被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。"在本案中,2012年前涉案"奧普"商标曾多次被司法、行政认定为驰名商标,风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君对该事实亦不持异议,该院依法予以认定。在2012年至2015年间,莫丽斯公司、奥普家居公司提供的企业生产销售情况、广告宣传情况、所获荣誉等证据已足以证明在2012年后莫丽斯公司、奥普家居公司对涉案"奧普"商标进行了持续的使用、宣传和推广,进一步地巩固了市场地位,维护了行业声誉并提升了品牌价值,为国内相关公众广为知晓并享有较高声誉,因此,该院认定在涉案被诉侵权行为期间,莫丽斯公司、奥普家居公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标为驰名商标。
  根据风尚公司在其官网及《中国吊顶》杂志上的陈述,集成吊顶产品从2005年开始出现。在集成吊顶产品出现之前,热气淋浴装置等产品是安装在吊顶上使用,涉案"奧普"注册商标核定使用的商品和被诉扣板商品在生产部门、销售渠道等方面已有一定的联系,且两者均属日常家居装修领域,相关消费群体具有一定的重合度。更何况,集成吊顶产品的出现使得扣板与热气淋浴装置等产品之间产生了更紧密的联系,至本案指控的侵权行为期间,集成吊顶产品已成为家装市场普遍认可的产品,相关公众在装修时会一起购买扣板产品和取暖、照明、换气的电器模块,风尚公司通过经销门店销售的也正是包括扣板产品和电器模块在内的集成吊顶产品,因此该院认为,被诉扣板商品与浴用加热器、热气淋浴装置等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在紧密联系。
  同时,根据第1737521号""商标争议的生效行政判决,人民法院已认定第1737521号""商标的申请注册人明知第1187759号"奧普"商标在浴用加热器、热气淋浴装置商品上具有较高知名度,本应进行合理避让的情况下,仍在与之具有密切关联的金属建筑材料上申请注册近似程度极高的第1737521号""商标,存在攀附第1187759号"奧普"商标知名度的意图,其申请注册具有恶意。从2002年获准注册到2009年间,该商标几乎没有进行商业性使用和宣传;现代公司于2009年受让该商标后,从2009年到2012年其将该商标授权凌普公司使用,凌普公司因以"奥普集成吊顶""奥普厨卫吊顶"等方式不规范使用该商标等行为,多次被人民法院认定构成对莫丽斯公司、奥普家居公司的商标侵权和不正当竞争行为;2013年开始现代公司、晋美公司许可风尚公司使用第1737521号""商标,其品牌本身凝聚的商誉极其有限,但其在明知在先的"奧普"驰名商标的情况下,仍在经销门店门头突出使用被诉侵权标识,且辅以"正宗大品牌""高端吊顶专家与领导者"等文字进行宣传,旨在使相关公众在购买时产生误认,其使用行为亦存在攀附涉案"奧普"商标知名度的主观意图。综上,风尚公司在扣板商品上使用复制、摹仿涉案"奧普"驰名商标的被诉侵权标识,足以使相关公众认为被诉侵权标识与涉案"奧普"驰名商标具有相当程度的联系,从而减弱驰名商标的显著性,亦不正当利用了"奧普"驰名商标的市场声誉,损害了莫丽斯公司、奥普家居公司的利益,构成对涉案"奧普"注册商标专用权的侵犯。
  对于第四个争议焦点,对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司在扣板产品及外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用被诉侵权标识的行为同时构成不正当竞争,对此该院认为,在上述行为已构成商标侵权行为的情况下,无需再适用反不正当竞争法对其提供重合保护,该院依法不予支持。
  对于晋美公司在更名前使用"奥普伟业"作为企业字号是否构成不正当竞争行为,《中华人民共和国商标法》第五十八条规定:"将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。"《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定:"经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。"也就是说,虽然注册商标和企业名称均是依据相应的法律程序获得的标志权利,分属不同的标志序列,依照相应法律应受到相应的保护,但在注册商标和企业名称之间发生权利冲突时,人民法院应当区分不同的情形,按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则,依法处理。
  在本案中,"奥普"作为莫丽斯公司、奥普家居公司企业名称中的字号及注册商标标识,属于臆造词,本身具有极强的显著性,如前所述,经过莫丽斯公司、奥普家居公司长期、反复使用、宣传,"奧普"商标已为相关公众广为知晓,构成驰名商标。在相关公众心中,"奥普"已与莫丽斯公司、奥普家居公司提供的浴霸、集成吊顶商品紧密联系起来,成为区别莫丽斯公司、奥普家居公司与其他同行业主体和商品来源的主要识别性商业标识。奥普伟业公司将"奥普伟业"作为企业字号的时间是2012年10月10日,其将与他人在先且知名的"奥普"字号和驰名商标近似的文字作为企业字号予以注册,并从事与莫丽斯公司、奥普家居公司浴霸、集成吊顶商品密切关联的金属扣板等商品的经营,主观上明显有利用"奥普"字号及驰名商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意,客观上势必会引起公众对其商品来源和市场主体产生混淆误认,也会在一定程度上淡化"奥普"字号和驰名商标的显著性和公众识别性,削弱其在相关公众心目中独特的商业价值。晋美公司的行为攀附了莫丽斯公司、奥普家居公司"奥普"字号和注册商标声誉,搭他人的便车,违反诚实信用、公平竞争的市场交易原则,并损害莫丽斯公司、奥普家居公司的合法权益,构成不正当竞争。
  对于风尚公司在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"名称是否构成不正当竞争,该院认为,"奥普建材"系风尚公司在上海股权托管交易中心所使用的股份简称,其挂牌时间为2014年4月24日。如前所述,风尚公司在挂牌时理应知晓莫丽斯公司、奥普家居公司在先且知名的"奥普"字号和驰名商标,其并未进行合理的避让,而是使用了与莫丽斯公司、奥普家居公司"奥普"字号和注册商标完全相同的文字,且建材与莫丽斯公司、奥普家居公司主营的浴霸、集成吊顶商品亦密切关联。风尚公司的行为旨在攀附"奥普"字号和注册商标的知名度,易引起相关公众对市场主体的混淆误认,不正当地获取交易机会和竞争优势,既扰乱了市场竞争秩序,亦损害了消费者的合法权益,同样构成不正当竞争。
  对于第五个争议焦点,风尚公司在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识的行为,构成对莫丽斯公司、奥普家居公司第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"注册商标专用权的侵犯,现代公司、晋美公司作为第1737521号""商标的所有人,许可风尚公司在上述扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用该商标,用以表明商品的来源,故应对风尚公司的使用行为共同承担责任,同时晋美公司注册带有"奥普"字样的企业名称,以及风尚公司在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"作为股份简称的行为,构成不正当竞争,应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司停止在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识,并禁止使用第1737521号""商标的诉讼请求,依法予以支持。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司在《中国消费者报》刊登启事三次消除影响、赔礼道歉的诉讼请求,鉴于风尚公司、现代公司、晋美公司长期使用第1737521号""商标,并依据该商标多次对莫丽斯公司、奥普家居公司发起侵权诉讼及工商投诉,对莫丽斯公司、奥普家居公司的商标声誉造成了较为严重的影响,莫丽斯公司、奥普家居公司上述登报消除影响的诉请亦属合理,依法予以支持。但赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式,本案所涉及的主要是财产性权利,对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司赔礼道歉的诉讼请求,依法不予支持。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张晋美公司立即停止使用其名称中"奥普"字号,风尚公司立即停止在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"作为股份简称的诉讼请求,鉴于晋美公司、风尚公司均已主动进行了更名或者停止使用,该院不再进行判令。对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张晋美公司、风尚公司各自在《中国工商报》刊登启事二次消除影响、赔礼道歉的诉讼请求,为在合理范围内消除因上述不正当竞争行为给莫丽斯公司、奥普家居公司造成的影响,该院认为,晋美公司、风尚公司应各自在《中国工商报》上刊登声明一次,以消除影响,对莫丽斯公司、奥普家居公司的相应诉请依法予以支持,对于莫丽斯公司、奥普家居公司主张晋美公司、风尚公司赔礼道歉的诉讼请求,依法不予支持。
  莫丽斯公司、奥普家居公司主张风尚公司、现代公司、晋美公司、盛林君构成共同侵权,应承担连带责任。对此,该院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定:"二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。"在本案中,现代公司于2009年受让第1737521号""商标,2012年开始进行了一系列商业运营,设立风尚公司,将云南三普新材料科技有限公司变更企业名称为奥普伟业公司,转让第1737521号""商标与奥普伟业公司共有,并由奥普伟业公司许可风尚公司使用该商标,由风尚公司在上述扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中进行使用,用以表明商品的来源,同时现代公司、奥普伟业公司和风尚公司作为共同原告提起诉讼,指控奥普电器公司的行为侵犯了第1737521号""注册商标专用权。由此可见,风尚公司、现代公司、晋美公司的行为在客观上相互关联,通力合作,在主观上对于损害结果的发生具有共同的认识或者共同的追求,故构成共同侵权,应对此承担连带责任。对于盛林君,其虽然是风尚公司、现代公司、晋美公司的控股股东和法定代表人,但是莫丽斯公司、奥普家居公司并未提供证据证明盛林君个人参与了涉案商标侵权行为和不正当竞争行为,或者仅以公司作为工具实施涉案侵权行为,其宣传和运作"奥普AOPU吊顶"品牌的行为系代表公司的行为,应由公司承担相应的民事责任,故对莫丽斯公司、奥普家居公司的相应诉请予以部分支持。
  对于赔偿数额,莫丽斯公司、奥普家居公司主张其因被侵权所受到的损失至少为2000万元,依据如下:1.莫丽斯公司、奥普家居公司2009-2011年度广告投入平均金额为2732.9万元,2013、2014年度广告投入共计11074.3万元,莫丽斯公司、奥普家居公司广告投入的实际损失为5608.5万元(11074.3-2732.9×2=5608.5);2.按品牌产品增长规律,到2013、2014年度莫丽斯公司、奥普家居公司广告投入与销售的比值应达到7.0,两年市场销售额应为77520.1万元(11074.3×7=77520.1),但市场实际销售额为46915万元,损失为30605.1万元(77520.1-46915=30605.1)。同时,按照25%的一般利润率,莫丽斯公司、奥普家居公司利润损失为7651.3万元(30605.1×25%=7651.3);3.即使按照2011年度已达到的比值6.4,两年市场销售额应为70895.52万元(11074.3×6.4=70895.52),损失为23960.52万元(70895.52-46915=23960.52)。同时,按照15%的最低利润率,莫丽斯公司、奥普家居公司利润损失为3594万元(23960.52×15%=3594)。
  对此该院认为,莫丽斯公司、奥普家居公司所主张损失的前提是其广告投入与销售收入的比值至少以2011年的同等比例增长,但这缺少客观的证据支持,销售收入的增长取决于包括广告投入、技术研发、渠道拓展、市场需求等在内的多方面因素,广告投入与销售收入之间缺少唯一对应的关系;同时对于利润率,莫丽斯公司、奥普家居公司仅提供了第三方上市公司的利润率,不同的公司之间其生产销售成本、费用、定价、营销渠道等影响盈利水平的因素均有所不同,以此来推算风尚公司、现代公司、晋美公司生产、销售吊顶产品的利润率也不具有合理性,仅可作为参考。因此,该院认为,莫丽斯公司、奥普家居公司主张因被侵权受到的损失至少为2000万元,并以此作为损害赔偿的计算方式,缺乏充分的依据,不予支持。
  依据现有证据,风尚公司、现代公司、晋美公司的侵权获利或者莫丽斯公司、奥普家居公司因被侵权所受到的具体损失均无法查清,但综合考虑以下因素认为风尚公司、现代公司、晋美公司在本案中的侵权获利已远远超过300万元的法定赔偿最高限额。一方面,2009年至2012年,现代(中国)投资有限公司曾许可凌普公司使用第1737521号""商标,根据该院调取的证据,该商标一年的许可使用费至少为400万元。另一方面,2012年后,现代公司、晋美公司设立并许可风尚公司使用第1737521号""商标进行品牌运营,并攀附"奧普"驰名商标的知名度实现了迅速扩张,根据其自行提供的证据,到2015年2月其在全国各地设立的专营门店已有120余家,经销合同显示的提货任务金额高达2800万元(包括涉案侵权产品和"MFC"系列产品),发票显示的侵权产品销售金额为2558619.37元,占总销售金额的70.5%,上述经销合同和发票仅包括部分经销商,其中并未包含在内的上海驰琳实业有限公司从2013年至2014年8月的侵权产品销售金额即达到300多万元。同时,考虑到涉案"奧普"商标为驰名商标,蕴含巨大的品牌价值,但风尚公司、现代公司、晋美公司不仅在扣板产品上使用复制摹仿涉案"奧普"商标的第1737521号""商标,使用"奥普"作为企业字号以及使用"奥普"作为股权交易的名称,实施一系列商标侵权及不正当竞争行为,而且从2010年起,还依据第1737521号""商标对莫丽斯公司、奥普家居公司进行了多次侵权诉讼和行政投诉,对于涉案"奧普"商标的商誉造成了极其严重的影响。因此,综合考量以上因素,该院酌情确定风尚公司、现代公司、晋美公司应向莫丽斯公司、奥普家居公司赔偿损失以及莫丽斯公司、奥普家居公司为制止侵权所支出的合理费用共计800万元。
一审裁判结果
  综上,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条,《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第十四条、第四十八条、第五十七条第七项、第五十八条、第六十三条第一款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第九条、第十条、第十七条、第十八条、第二十一条,《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条、第七条、第九条第二款、第十一条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、第十七条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,于2018年11月13日判决:一、风尚公司、现代公司、晋美公司禁止使用第1737521号""商标,并立即停止侵犯莫丽斯公司、奥普家居公司第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"注册商标专用权的行为,即停止在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"标识;二、风尚公司、现代公司、晋美公司自判决生效之日起三十日内在《中国消费者报》上连续三天就其商标侵权行为刊登声明,消除影响(内容须经该院审核);三、风尚公司自判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上就其不正当竞争行为刊登声明,消除影响(内容须经该院审核);四、晋美公司自判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上就其不正当竞争行为刊登声明,消除影响(内容须经该院审核);五、风尚公司、现代公司、晋美公司向莫丽斯公司、奥普家居公司连带赔偿经济损失800万元(包括为制止侵权行为所支付的合理费用),于判决生效之日起十日内履行完毕;六、驳回莫丽斯公司、奥普家居公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元,财产保全申请费5000元,共计146800元,由莫丽斯公司、奥普家居公司负担44040元,风尚公司、现代公司、晋美公司负担102760元。
  二审中,莫丽斯公司、奥普家居公司向本院提交了海盐县不动产权属信息查询记录,拟证明浙(2018)海盐县不动产权第0009843号房产所有权为盛林君、庄华娟共有,以此证实盛林君应对被诉侵权行为承担连带责任。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君经质证,对该证据的三性均不予认可。
  风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君向本院提交了以下几组证据:(一)奥普电器公司工商登记档案、莫丽斯公司信用信息,拟证明该两家公司成立、名称和经营范围变更情况;(二)第730979号、第1187759号"奧普"商标注册登记信息,拟证明该两件商标注册、核定使用商品和转让情况;(三)《类似商品和服务区分表》(2002-2017)、《建筑给水排水设备器材术语》,拟证明第1187759号"奧普"商标核定使用的商品热气淋浴装置实为淋浴器,浴用加热器实为用于沐浴的热水器;(四)利越商标有限公司第640728号"奥普OPUS"商标注册登记信息、浙江尊贵电器有限公司第707953号"AOPU奥普"商标注册登记信息、浙江大学光学仪器厂第719967号"奥普"商标注册登记信息、浙江奥坚电器有限公司官网网页、常州市第六无线电厂信用信息、杭州奥普科技开发公司企业法人登记信息、上海奥普光电技术有限公司企业信用信息、长春奥普光电技术股份有限公司企业信用信息、带有"奥普"文字的商标检索结果,拟证明涉案"奧普"商标申请注册之前已有多件与其相同或近似的"奥普"商标被他人申请注册,多家企业使用"奥普"字号,涉案"奧普"商标缺乏独创性,在无充足证据证明的情况下,无法认定涉案"奧普"商标注册之后申请注册的商标是对其的复制、摹仿;(五)温州市奥普洁具有限公司企业信用信息、现代公司第1737521号""商标注册信息,拟证明该商标注册和商标权人变更情况;(六)百度百科中的"浴霸"词条,拟证明浴霸的功能包括取暖、换气和照明,不包括防水,浴霸作为卫生设备,与金属建筑材料在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异较大。莫丽斯公司、奥普家居公司质证认为:对第一组证据中的奥普电器公司工商登记档案的三性予以认可,对莫丽斯公司信用信息合法性、真实性予以认可,但与本案无关联性;对第二组证据的真实性予以认可,但来源不合法,且与本案无关联性,对其证明目的亦不认可;第三组证据具有真实性,但与本案无关联性,对其证明目的亦不认可;对第四组证据中杭州奥普科技开发公司企业法人登记信息、上海奥普光电技术有限公司企业信用信息、长春奥普光电技术股份有限公司企业信用信息的证据来源、真实性予以认可,但与本案无关联性,不认可其证明目的,第四组证据中的其余证据的来源不合法,真实性无法确认,与本案无关联性,不认可其证明目的;对第五组证据中温州市奥普洁具有限公司企业信用信息的来源、真实性予以认可,但与本案无关联性,现代公司第1737521号""商标注册信息的来源不合法,真实性无法确认;第六组证据来源不合法,真实性无法确认,且与本案无关联性,不认可其证明目的。
  本院经审查认证如下:(一)莫丽斯公司、奥普家居公司提交的海盐县不动产权属信息查询记录具有合法性、真实性,但与本案无关联性,故不予认定。(二)关于风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君提交的证据:1.第一、二、五组证据具有合法性、真实性和关联性,但其待证事实一审法院已作认定,故本院不作重复认定;2.第三组证据具有合法性、真实性和关联性,但不能证明待证事实,故不予认定;3.第四组证据具有合法性、真实性,但这些带有"奥普"字样的商标与涉案"奧普"商标核定使用于不同种类商品,与本案商标侵权判定无直接关联,亦不能证明待证事实,故不予认定;4.第六组证据具有合法性、真实性和关联性,对其证明力问题本院将结合本案具体情况综合作出评判。
  本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明:商评委根据北京知识产权法院(2015)京知行初字第4822号行政判决、北京市高级人民法院(2016)京行终5666号行政判决和最高人民法院(2017)最高法行申2986号行政裁定,于2019年2月19日作出商评字[2015]第0000048255号重审第0000000328号无效宣告请求裁定,宣告第1737521号""商标无效。
上诉人诉称
  根据莫丽斯公司、奥普家居公司和风尚公司、现代公司、晋美公司各自的上诉请求和理由,以及对方和被上诉人的答辩意见,本案二审主要争议焦点为:一、风尚公司、现代公司、晋美公司在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站上使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"等被诉标识的行为是否侵害莫丽斯公司、奥普家居公司第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"注册商标专用权,以及应否禁止风尚公司、现代公司、晋美公司使用第1737521号""注册商标;二、晋美公司在更名前使用"奥普伟业"作为企业字号以及风尚公司在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"作为股份名称的行为是否构成不正当竞争;三、如风尚公司、现代公司、晋美公司的被诉行为构成商标侵权和不正当竞争,盛林君是否构成共同侵权以及应否承担连带责任;四、一审判赔数额是否合理合法。
  关于争议焦点一
  本案被诉商标侵权行为主要指风尚公司在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中使用"""奥普AOPU吊顶""金属建材"等被诉标识。涉案第730979号、第1187759号"奧普"注册商标核定使用的商品为热气沐浴装置、浴用加热器和照明、取暖、排风一体机等。被诉侵权标识使用的商品扣板产品属于建筑材料,与涉案"奧普"商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。莫丽斯公司、奥普家居公司在本案中主张涉案"奧普"商标为驰名商标,并进行跨类保护。因此,有必要对涉案"奧普"商标是否驰名作出认定。
  根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定,被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。湖北省武汉市中级人民法院(2005)武知初字第25号民事判决、北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第18727号民事判决均认定,奥普电器公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器上注册的"奧普"商标为驰名商标。一审庭审中,风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君亦认可2012年前第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标为驰名商标。故一审法院据此依法认定2012年前第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标驰名的事实。莫丽斯公司、奥普家居公司一审提供的证据足以证实,2012年后莫丽斯公司对涉案"奧普"商标进行了持续使用、宣传和推广,进一步提升了品牌价值和商品声誉,巩固和提升了市场地位,更为国内相关公众广为知晓并享有较高市场声誉。2015年6月30日,商评委在商评驰字[2015]22号通报中称,在商标评审案件中认定奥普电器公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器商品上的"奧普"商标为驰名商标。综上,一审法院认定在被诉侵权行为期间,莫丽斯公司、奥普家居公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第730979号"奧普"、第1187759号"奧普"商标为驰名商标,具有事实和法律依据。风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君上诉主张莫丽斯公司实际生产的商品浴霸并非热气淋浴装置或浴用加热器,以及第1187759号"奧普"商标未实际使用,无事实和法律依据,故不予采信。
  风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君上诉主张莫丽斯公司、奥普家居公司一审提交的2015年7月至2017年9月形成的5份公证书,因与待证事实缺乏关联不应被采纳。经查,该五份公证书所涉被诉商标侵权行为的公证取证程序合法,具有真实性,且一审庭审中风尚公司认可2013-2015年时的商标使用情况与上述公证取证的情况一致。在风尚公司、现代公司、晋美公司和盛林君未提供有效反证的情况下,一审法院对上述公证书予以采信,并无不当。
  根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定,复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,属于侵权注册商标专用权的行为。本案中,被诉侵权标识"""奥普AOPU吊顶""金属建材"包含涉案注册商标标识"奧普",拼音字母"aopu""AOPU"与文字"奥普"对应,而被诉标识中的"吊顶""金属建材"系通用名称,能起到识别商品来源作用的为"奥普AOPU"""标识,结合涉案"奧普"商标驰名的事实以及风尚公司与莫丽斯公司、奥普家居公司均位于浙江省等情况,足以认定被诉侵权标识系对涉案"奧普"注册商标的复制、摹仿。该复制、摹仿行为足以误导相关公众,使相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品与涉案"奧普"驰名商标具有相当程度的联系,从而淡化或减弱该驰名商标的显著性,损害了莫丽斯公司、奥普家居公司的市场利益,风尚公司的被诉行为构成对涉案"奧普"注册商标专用权的侵害。
  莫丽斯公司、奥普家居公司主张被诉侵权标识使用在扣板产品上系超出第1737521号""商标核定商品范围的不规范使用行为,且涉案"奧普"商标为驰名商标,""商标本身亦属于复制、摹仿涉案"奧普"驰名商标,构成商标侵权行为,应禁止使用。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定,被告使用的注册商标系复制、摹仿或者翻译原告驰名商标,构成侵犯商标权的,人民法院应当根据原告的请求,依法判决禁止被告使用该注册商标。在案证据证实,""商标申请注册时,涉案"奧普"商标已为驰名商标,""商标包含涉案商标"奧普"字样,其中拼音字母"aopu"亦与文字"奧普"对应,二者文字构成、呼叫、含义等方面相同,且注册申请人均位于浙江省,故可以认定""商标系对涉案"奧普"驰名商标的复制、摹仿。由于涉案"奧普"商标为驰名商标,莫丽斯公司、奥普家居公司诉请禁止使用""商标不受五年时间的限制。一审判决风尚公司、现代公司、晋美公司禁止使用""商标,于法有据。且商评委已根据北京知识产权法院、北京市高级人民法院和最高人民法院相关行政裁判,宣告该注册商标无效。
  现代公司于2009年受让第1737521号""商标,2013年6月转让后与奥普伟业公司共有,2013年7月奥普伟业公司许可风尚公司使用""商标,由风尚公司在扣板产品、外包装、经销店门头、厂房、杂志广告、网站中进行使用,同时现代公司、奥普伟业公司和风尚公司作为共同原告提起诉讼,指控奥普电器公司的行为侵害了""注册商标专用权。风尚公司、现代公司、晋美公司的行为主观上具有意思联络,在客观上相互配合、通力合作,共同实施了侵害涉案"奧普"注册商标专用权的行为。
  关于争议焦点二
  根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定,将他人注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第二条第一款规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。晋美公司更名前名称为奥普伟业公司,字号为"奥普伟业"。"奥普"作为莫丽斯公司前身奥普电器公司、奥普家居公司前身奥普卫厨公司企业字号及涉案"奧普"注册商标中的文字,属于臆造词,具有固有显著性。此外,经过莫丽斯公司、奥普家居公司长期、反复使用和宣传,"奧普"商标构成驰名商标,同时奥普电器公司、奥普卫厨公司的"奥普"字号具有极高的知名度。"奥普"成为区别莫丽斯公司、奥普家居公司与其他同行业主体和商品来源的主要识别性商业标识。奥普伟业公司的经营范围包括金属建筑材料(集成吊顶)、太阳能热水器等,与莫丽斯公司、奥普家居公司的经营范围和涉案"奧普"商标核定使用的商品具有密切关联。奥普伟业公司攀附莫丽斯公司、奥普家居公司"奥普"字号和涉案驰名商标声誉的主观故意明显,客观上会引起相关公众对二者商品来源和市场主体产生混淆误认,违反公平竞争、诚实信用的原则,扰乱市场竞争秩序,同时损害莫丽斯公司、奥普家居公司的市场利益,其行为构成不正当竞争。
  在知晓莫丽斯公司、奥普家居公司知名度极高的"奥普"字号和涉案"奧普"商标驰名的情况下,风尚公司于2014年4月24日在上海股权托管交易中心使用"奥普建材"作为其股份简称,且风尚公司经营范围包括金属吊顶、装饰板材、厨卫电器、照明器具和建筑材料的生产或销售,与莫丽斯公司、奥普家居公司的经营范围和涉案"奧普"商标核定使用的商品具有密切关联。风尚公司攀附莫丽斯公司、奥普家居公司知名"奥普"字号和涉案驰名商标声誉的故意明显,违反诚实信用原则,不正当地获取交易机会和竞争优势,扰乱市场竞争秩序,同时损害莫丽斯公司、奥普家居公司的市场利益,其行为亦构成不正当竞争。
  关于争议焦点三
  风尚公司、现代公司、晋美公司为股份有限公司或有限责任公司,盛林君为该三家公司的法定代表人和控股股东。莫丽斯公司、奥普家居公司提交的证据既未能证实盛林君的个人财产与该三家公司财产混同,也未能证实盛林君以个人身份参与了风尚公司、现代公司、晋美公司的被诉商标侵权和不正当竞争行为。在案证据无法否定该三家公司的独立法人资格,亦无法证实该三家公司仅系盛林君实施被诉商标侵权和不正当竞争行为的工具。一审法院认定盛林君的行为系代表该三家公司的行为,并无不当。莫丽斯公司、奥普家居公司上诉主张盛林君共同构成商标侵权和不正当竞争应承担连带责任,无事实和法律依据。
  关于争议焦点四
  莫丽斯公司、奥普家居公司提交的证据无法证实其因被侵权所受到的实际损失或风尚公司、现代公司、晋美公司因侵权获利的具体数额。一审法院综合考虑第1737521号""商标的实际许可使用费,在他案中风尚公司、现代公司、奥普伟业公司自认的"奥普吊顶"的销售范围、销售门店数量、经销合同和销售发票金额等情况,判定风尚公司、现代公司、晋美公司侵权获利远超300万元的法定赔偿最高限额,并无不当。同时,鉴于涉案"奧普"商标为驰名商标,风尚公司、现代公司、晋美公司从2010年起依据""商标多次对莫丽斯公司、奥普家居公司提起商标侵权诉讼和行政投诉,对该两家公司和涉案"奧普"商标的商誉造成较为严重的影响,一审法院以裁量性赔偿方式酌情确定风尚公司、现代公司、晋美公司赔偿莫丽斯公司、奥普家居公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计800万元,属于其合理裁量范围。而对于莫丽斯公司、奥普家居公司上诉要求赔偿2000万元损失的主张,因其未提供相应的事实依据,故不予支持。
二审裁判结果
  综上,莫丽斯公司、奥普家居公司和风尚公司、现代公司、晋美公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费161600元,由杭州莫丽斯科技有限公司、奥普家居股份有限公司负担93800元,浙江风尚建材股份有限公司、浙江现代新能源有限公司、云南晋美环保科技有限公司负担67800元。
  本判决为终审判决。
  审判长刘建中
  审判员何琼
  审判员陈宇
  二○一九年六月十八日
  书记员刘雨潇
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