上诉人(原审原告)哈尔滨秋林食品有限责任公司。
　　法定代表人侯勇,该公司董事长。
　　委托代理人杨建斌,该公司法律顾问。
　　委托代理人陆雁,北京知仁律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)哈尔滨秋林糖果厂有限责任公司。
　　法定代表人仲兆敏,该公司董事长。
　　被上诉人(原审被告)哈尔滨秋林里道斯食品有限责任公司。
　　法定代表人仲兆敏,该公司董事长。
　　二被上诉人共同的委托代理人孙智深,哈尔滨秋林糖果厂有限责任公司副总经理。
　　二被上诉人共同的委托代理人姜庆文,黑龙江新时达律师事务所律师。

　　上诉人哈尔滨秋林食品有限责任公司(以下简称秋林食品公司)因与被上诉人哈尔滨秋林糖果厂有限责任公司(以下简称秋林糖果公司)、哈尔滨秋林里道斯食品有限责任公司(以下简称秋林里道斯公司)侵害著作权纠纷一案,不服哈尔滨市中级人民法院(2011)哈知初字第19号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2012年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人秋林食品公司的委托代理人杨建斌、陆雁,被上诉人秋林糖果公司、秋林里道斯公司共同委托的代理人孙智深、姜庆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审判决查明:1900年,俄国人伊·雅·秋林在哈尔滨创办商贸企业"秋林洋行",自产自销俄罗斯风味的烟熏红肠等肉灌制品。1953年10月14日,我国政府收购"秋林洋行"为国有,将企业定名为秋林公司。秋林公司于1993年5月28日、1998年3月13日,先后变更企业名称为哈尔滨秋林股份有限公司、哈尔滨秋林集团股份有限公司(以下简称秋林集团公司)。
　　原秋林公司食品厂、秋林公司糖果厂均为秋林集团公司的下属企业。1984年12月20日,经哈尔滨市第一商业局批准,将原秋林公司食品厂位于哈尔滨市原动力区哈阿公路的糖果汽水车间,定名为"秋林公司糖果厂",将位于哈尔滨市南岗区阿什河街的糕点、果酒车间,定名为"秋林公司食品厂"。秋林公司糖果厂与秋林公司食品厂的经济性质均为国营、独立核算。秋林公司糖果厂原生产经营范围为主营糖果,兼营饮料。至1997年10月30日,秋林公司糖果厂在经营范围中增加了肉灌制品,并于2007年4月20日更名为秋林糖果公司。秋林公司食品厂原生产经营范围为主营各种面包、糕点,兼营果露酒、果酒等,并于2007年4月26日更名为秋林食品公司。秋林糖果公司和秋林糖果公司工会委员会于2007年8月2日以99.5%和0.5%的比例,共同出资1000万元,成立秋林里道斯公司,该公司许可经营范围为加工肉制品、饮料。
　　本案秋林食品公司起诉秋林糖果公司、秋林里道斯公司侵害其著作权的作品"秋林QiuLin及图"系原秋林食品公司职工杜力天(1997年6月离职)在1991年设计。1991年11月19日,秋林集团公司以该作品作为商标图案,向国家商标局提出第30类(面包、糕点、糖果、冰制食品等)、32类(啤酒、汽水等)、33类(含酒精的饮料)商标注册申请。《商标注册申请书》中对商标设计说明的描述为:"秋林"商标设计采用带有花边的圆形构成,圆内上有一个经过概括的四层俄式建筑,代表秋林公司建筑形象；楼形的下方有一条较宽的横带,横带上有活泼的"秋林"汉字,横带的运用既使整个图的构图平稳,又代表着公司的基础稳固；横带下是秋林的拼音"QiuLin",起到装饰作用,填写人署名为"哈秋林公司杜力天"。国家商标局分别于1992年11月10日、20日予以核准注册,授予秋林集团公司第617089号(第32类,啤酒、汽水等)、第616929号(第33类,含酒精的饮料)、第618179号(第30类,面包、糕点、糖果、冰制食品等)注册商标专用权。其后,秋林集团公司将第617089号注册商标(啤酒、汽水等)授权秋林糖果公司使用,并于2008年2月15日将该商标让与秋林糖果公司；将第616929号注册商标(含酒精饮料)授权秋林食品公司使用；将第618179号(面包,糕点、糖果,冰制食品等)注册商标中的面包、糕点商品使用权授权秋林食品公司使用,将该商标其余的糖果、冰制食品使用权授权秋林糖果公司使用。秋林集团公司于1997年12月22日授权秋林糖果公司以涉案"秋林QiuLin及图"作品为图案,申请在第29类商品注册商标。1999年4月21日,经国家商标局核准,秋林糖果公司获得第1266601号注册商标专用权,核定使用商品为第29类:香肠、风干肠、火腿等。2008年8月1日,秋林糖果公司以书面合同形式,许可秋林里道斯公司无偿使用第1266601号注册商标。2010年5月16日,秋林糖果公司又以书面合同形式,许可秋林里道斯公司无偿使用第617089号注册商标。在标注为秋林糖果公司生产的红肠、风干香肠、大虾酥糖、巧克力酒心糖和标注为秋林里道斯公司生产的红肠、格瓦斯饮料等商品上,均使用了以涉案"秋林QiuLin及图"作品为图案的注册商标。
　　秋林糖果公司生产的红肠于2007年被黑龙江省人民政府授予"省级非物质文化遗产"。秋林糖果公司的第1266601号注册商标(香肠、风干肠)于2008年被评为黑龙江省著名商标,于2011年被国家商标局评为驰名商标。
　　秋林食品公司法定代表人侯勇于2003年1月向国家商标局提出注册"伊雅秋林"商标的申请。在该商标初审公告的异议期内,秋林集团公司向国家商标局提出异议申请。其使用的引证商标为秋林糖果公司申请注册的第1266601号"秋林QiuLin及图"注册商标。国家商标局以被异议商标与引证商标未构成近似为由,作出商评字〔2008〕第4378号《关于第3612653号"伊雅秋林"商标异议复审裁定书》,裁定对"伊雅秋林"商标准予注册。秋林集团公司不服,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2008年10月10日作出(2008)一中行初字第681号行政判决,撤销商标评审委员会做出的商评字〔2008〕第4378号裁定,判决商标评审委员会针对秋林集团公司所提出的异议复审申请重新做出异议复审裁定。侯勇不服,提出上诉。北京市高级人民法院判决维持原判,驳回上诉。侯勇仍不服,向最高人民法院申请再审。2009年12月15日,最高人民法院作出(2009)知行字第15号《驳回再审申请通知书》,驳回了侯勇的再审申请。
　　此外,秋林糖果公司于2007年以秋林食品公司肉制品分公司侵犯其第1266601号"秋林QiuLin及图"注册商标专用权为由,向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼。哈尔滨市中级人民法院于2008年3月27日作出(2007)哈知初字第124号民事判决,判决秋林食品公司肉制品分公司立即停止侵犯秋林糖果公司注册商标专用权的行为和不正当竞争行为,赔偿秋林糖果公司的经济损失,在《新晚报》和《生活报》上刊发澄清侵权事实、清除影响的启事。秋林食品公司肉制品分公司上诉后,黑龙江省高级人民法院于2009年11月20日作出(2008)黑知终字第42号民事判决,驳回上诉,维持原判。该判决查明:哈尔滨市人民政府国有资产监督管理委员会针对哈尔滨市工商行政管理局呈报的哈工商呈(2009)1号《关于"秋林"商标确权情况的报告》,于2009年3月16日作出了《关于秋林商标产权归属的界定意见》。该意见的主要内容为:2007年国有企业秋林糖果厂和秋林食品厂改制时,没有将相关"秋林"商标纳入改制资产范围,改制时转让的国有产权也不包括相关"秋林"商标无形资产价值。但改制后的秋林集团公司及秋林食品公司、秋林糖果公司等企业一直无偿使用着相关"秋林"商标。按国有资产界定的相关规定,"秋林"商标的产权为国有,秋林集团公司及秋林食品公司、秋林糖果公司等相关企业可继续在本企业原来拥有的"秋林"商标的类别范围内,合法有效的使用,并由国资监管部门对其行使所有者权利。
　　杜力天于2008年12月3日以"秋林QiuLin及图"商标设计人的名义出具《关于商标设计及著作权的说明》,叙述其于1985至1998年期间任秋林公司食品厂美工,从事包装设计工作。1991年10月,秋林公司食品厂准备在面包、糕点、果酒、果酱等产品上恢复使用秋林牌注册商标,时任厂长侯勇责成其负责设计,其于1991年11月初完成了商标图样(即涉案"秋林QiuLin及图"作品)设计。后经厂长审批,由其联系商标事务所申请注册。商标图案为杜力天同志本人独立完成,但因设计工作为单位指派任务,著作权属于秋林公司食品厂,即现在的秋林食品公司。
　　2008年12月3日,原秋林集团公司的董事张子礼、刘恕共同签署《关于"秋林"牌注册商标所属情况的证明》,主要内容为:1991年11月,秋林食品厂向上级主管单位秋林集团公司提出重新注册"秋林"商标的申请。秋林集团公司当时从"秋林"品牌的统一管理角度出发,要求糕点、面包类、果酒类、果酱类"秋林"商标以秋林集团公司名义注册,由哈尔滨秋林食品厂负责设计出资并办理注册以及续展缴费和商标管理工作等事宜,并明确该商标归属秋林食品厂专有。该商标名义上是秋林集团公司的,但实际上是秋林食品公司的。
　　2010年9月2日,原秋林集团公司董事赵立强出具《证言材料》,主要内容为:2004年以前,秋林食品厂、秋林糖果厂均是秋林公司的下属二级企业,统一归属秋林公司管理。在产品商标的管理上,公司有统一的商标注册,同时也允许各厂创新商标自行注册。其中秋林梅花图案商标(即"秋林及图"商标)就是由秋林公司统一组织设计注册的。设计美工以杜力天为主,其他美工协助。杜力天是秋林公司美工,在秋林食品厂开支,负责设计秋林公司商标及各工厂商标和企划工作。该商标设计后由秋林公司统一注册并允许两个食品厂广泛用于自产的食品、糖果、饮料及冰激凌等产品,扩大秋林品牌知名度。
　　2011年5月15日,原秋林集团公司董事赵廷阁出具《关于杜力天为秋林公司完成"秋林及图"商标的证言》,内容为:1998年以前,秋林公司食品厂和秋林公司糖果厂都是秋林公司下属二级法人,人、财、物统一管理。杜力天是秋林公司招录的美工,工作关系落在秋林食品厂。为弘扬和强化秋林品牌,1991年秋林公司领导班子商定,责成秋林公司食品厂让杜力天完成设计"秋林及图"商标,要求体现秋林公司元素特点,由秋林公司及所属企业在经营中统一使用,统一管理。杜力天完成设计后,秋林公司申请注册商标并交给秋林公司食品厂和秋林糖果厂使用。1997年赵廷阁担任董事长兼总经理后,同意秋林公司糖果厂恢复生产秋林红肠,并使用"秋林及图"申请注册红肠商标。
　　2011年2月24日,秋林食品公司以涉案"秋林QiuLin及图"作品系杜力天创作的职务作品,著作权属于秋林食品公司,秋林糖果公司、秋林里道斯公司未经其允许,在诸多产品上使用"秋林QiuLin及图"图案,侵犯其著作权为由向哈尔滨中院提起诉讼。请求判令:秋林糖果公司、秋林里道斯公司停止侵犯著作权的行为,消除影响,并在报纸上向其赔礼道歉；给付侵权期间"秋林QiuLin及图"图案使用费30万元；给付因制止侵权行为所支出的合理费用5万元；并负担本案诉讼费用。

　　原审法院认为,涉案"秋林QiuLin及图"商标设计图属《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)规定的美术作品,受《著作权法》调整。"秋林QiuLin及图"整体设计图由杜力天受单位指派完成,是杜力天为完成单位工作任务所创作的职务作品。在1991年杜力天创作涉案"秋林QiuLin及图"作品时,杜力天所在的秋林食品公司是秋林集团公司的下属企业。秋林集团公司从"秋林"品牌统一管理的角度出发,要求以秋林集团公司名义注册,即秋林食品公司让杜力天完成"秋林QiuLin及图"商标设计及杜力天创作该商标作品,是按照秋林集团公司的要求完成的职务行为,秋林集团公司有权在业务范围内优先使用该职务作品。秋林食品公司让杜力天完成涉案商标设计时,明知秋林集团公司是用于申请注册商标,秋林食品公司无权反对秋林集团公司在其业务范围内优先使用。即使按照秋林食品公司所述,存在其与杜力天关于完成后作品的著作权归秋林食品公司的约定,秋林食品公司亦不能享有超出原作者的权利,无权反对秋林集团公司在其业务范围内优先使用该作品。张子礼、刘恕关于明确该商标归属秋林食品公司专有,该商标虽然名义上是秋林集团公司的,但实际上是秋林食品公司的证言内容,属于猜测、推断或者评论性的意见陈述,应当排除。张子礼、刘恕作为普通证人的意见陈述,具有明显的倾向性,表明了其与秋林食品公司有利害关系,降低了其证言的可信度和证明力。杜力天关于按照约定著作权属于秋林食品公司的证言,没有客观、可靠证据证明,不能认定。赵立强、赵廷阁的证言符合其所担任的职务和案件事实。
　　秋林食品公司系明知秋林集团公司为申请注册商标委托创作"秋林QiuLin及图"并用于企业经营。故即使"秋林QiuLin及图"是委托创作的作品,秋林集团公司亦有权在委托创作的特定目的范围内免费使用"秋林QiuLin及图"作品。秋林集团公司授权秋林糖果公司使用"秋林QiuLin及图"申请注册商标用于企业经营、宣传,后又将该注册商标转让给秋林糖果公司,属于符合创作目的在业务范围内的合法使用,不构成侵权。秋林里道斯公司是秋林糖果公司的子公司,秋林糖果公司、秋林里道斯公司使用"秋林QiuLin及图"申请注册商标用于企业经营、宣传,亦属于合法使用,不构成侵权。在"秋林QiuLin及图"商标注册和使用之前,"秋林QiuLin及图"本身仅具有美术作品价值,并不具有商业品牌价值。"秋林QiuLin及图"注册商标在"秋林·里道斯"红肠、"秋林·格瓦斯"饮料等商品上所产生的商业价值,是秋林糖果公司及其子公司秋林里道斯公司长期使用、经营、宣传、培育的结果。在秋林糖果公司及秋林里道斯公司经过长期使用、经营、宣传、培育,使"秋林QiuLin及图"注册商标形成了独立于"秋林QiuLin及图"作品本身的巨大商业价值之后,秋林食品公司提起诉讼,阻止秋林糖果公司等相关企业使用"秋林QiuLin及图"注册商标,确有"摘桃子"之嫌。秋林食品公司请求秋林糖果公司、秋林里道斯公司停止使用"秋林QiuLin及图"作品、赔礼道歉、赔偿作品使用费等,没有根据,不符合诚实信用、公平竞争原则和商业准则。据此,判决驳回秋林食品公司的诉讼请求。案件受理费5800元,由秋林食品公司负担。

　　判后,秋林食品公司提出上诉称:原审判决认定事实错误,适用法律不当。一、杜力天设计"秋林QiuLin及图"时是秋林食品公司的在职员工,其设计"秋林QiuLin及图"是受秋林食品公司委派进行的职务工作。原审判决以《商标注册申请书》系杜力天填写,且署名为"秋林公司杜力天",便推断杜力天自认其所属单位是秋林集团公司,有悖事实与法律。秋林食品公司按照母公司秋林集团公司的要求,委派杜力天以秋林集团公司的名义办理申请注册商标,并不能改变杜力天属于秋林食品公司的员工这一劳动关系。杜力天创作的职务作品只能是秋林食品公司的职务作品,不可能是毫无劳动关系的秋林集团公司的职务作品。二、杜力天是涉案商标作品的著作权人,其有权将著作权转移,杜力天将涉案商标作品的著作财产权转移给秋林食品公司,秋林食品公司当然享有著作财产权。三、原审判决认定秋林集团公司享有"优先使用权"错误。根据《著作权法》规定,职务作品的著作权一般情况下归作者享有,单位享有优先使用权。杜力天是秋林食品公司的职工,只有秋林食品公司享有优先使用权。四、原审判决混淆著作权与商标权。商标权和著作权是两个完全不同的法律权利,虽然秋林集团公司以"秋林QiuLin及图"作品申请注册了商标,但只能证明"秋林QiuLin及图"商标的权利人是秋林集团公司,而不能当然认定该作品的著作权也归秋林集团公司所有。涉案作品的设计是为了用于秋林集团公司申请注册商标,即使秋林集团公司取得了注册商标所有权,该作品的著作权也不能同时转移给秋林集团公司。五、秋林集团公司无权许可秋林糖果公司将"秋林QiuLin及图"作为商标使用或注册。秋林食品公司和杜力天仅同意秋林集团公司将"秋林QiuLin及图"作为商标在30类、32类、33类、25类商品上申请注册,秋林集团公司作为30类、32类、33类、25类商品的商标权人,其无权许可秋林糖果公司将"秋林QiuLin及图"在第29类商品上申请注册商标。六、原审判决对证据采信适用标准不一,有失公允。原审判决在没有任何证据佐证的情况下,否定张子礼、刘恕证言的效力,采信赵立强和赵廷阁的证言,具有明显的倾向性。综上,请求撤销原审判决,支持秋林食品公司的诉讼请求,一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
　　秋林糖果公司、秋林里道斯公司共同答辩称:原审判决认定事实清楚,适用法律正确。一、"秋林QiuLin及图"是杜力天为完成秋林集团公司工作任务所创作的职务作品,著作权应当归秋林集团公司享有。《著作权法》中规定的"法人单位"不是指狭义的作者本单位,而是广义的单位。杜力天创作涉案作品是按照秋林集团公司的要求,完成秋林集团公司工作任务的职务行为。二、秋林集团公司同意秋林糖果公司使用"秋林QiuLin及图"注册商标是依法行使优先使用权。秋林集团公司责成秋林糖果公司恢复生产秋林红肠并同意使用"秋林QiuLin及图"注册商标,是在其业务范围内优先使用职务作品,应受法律保护。即便按照秋林食品公司所述,存在其与杜力天关于完成作品后作品的著作权归秋林食品公司的约定,秋林食品公司也不能享有超出原作者的权利,无权反对秋林集团公司在其业务范围内优先使用"秋林QiuLin及图"作品。三、无论"秋林QiuLin及图"著作权是否属于秋林食品公司,秋林糖果公司长期使用"秋林QiuLin及图"注册商标,秋林食品公司对此一直明知且从未提出异议,亦未提出权属问题,即秋林食品公司事实上同意秋林糖果公司使用涉案作品注册商标并使用。四、原审判决对证据的采信符合法律规定。张子礼、刘恕不是创作作品的当事人,无权处分作品著作权,作证内容不合法。杜力天的证言与事实矛盾,不能成立。杜力天亲笔填写的《商标注册申请书》与时任秋林集团公司负责人的赵廷阁、赵立强的证言相互印证,形成证据链条,应予采信。五、秋林食品公司阻止秋林糖果公司及其子公司使用"秋林QiuLin及图"注册商标,违背诚实信用、公平竞争原则和商业道德。"秋林QiuLin及图"商标在肉灌制品及格瓦斯等相关商品上所创造的巨大知识产权市场价值是秋林糖果公司和秋林里道斯公司多年以来艰苦创新、长期不懈努力的结果,该商誉应当归于秋林糖果公司。综上,秋林糖果公司、秋林里道斯公司使用"秋林QiuLin及图"注册商标没有侵犯秋林食品公司的著作权,请求判决驳回秋林食品公司上诉,维持原判。
　　二审中,秋林食品公司未向本院提交新证据。
　　秋林糖果公司、秋林里道斯公司为证明其主张,向本院提交如下证据:
　　证据一、秋林公司食品厂工商档案。意在证明1991年秋林公司食品厂厂长是陈贞坤,不是侯勇。杜力天2008年为秋林食品公司出具证言《关于商标设计及其著作权的说明》称1991年侯勇厂长责成其设计涉案商标,与事实不符。
　　证据二、杜力天1991年以后为秋林公司糖果厂、秋林里道斯公司设计包含有"秋林QiuLin及图"的红肠、格瓦斯等产品的外包装袋、外包装瓶。
　　证据三、杜力天(力天企业形象设计公司)给秋林公司糖果厂、秋林里道斯公司开具的设计费发票。
　　证据二、证据三意在证明"秋林QiuLin及图"作者、著作权人杜力天自1991年至2009年一直使用涉案作品为秋林糖果公司及子公司设计包装物,同意秋林糖果公司及子公司使用涉案图形。其2008年为秋林食品公司出具的"关于商标设计及其著作权的说明"称著作权按照约定属于秋林食品公司与事实矛盾。
　　证据四、秋林食品公司设立秋林西饼屋、秋林面包房的工商档案。
　　证据五、秋林糖果公司支付秋林西饼屋、秋林面包房经销的"秋林红肠"的收据。
　　证据四、证据五意在证明秋林食品公司前身企业长期经销"秋林QiuLin及图"牌红肠,长期参与"秋林及图"牌红肠经营,假使著作权属于该企业,根据合同法第三十六条规定,属于同意秋林糖果公司无偿使用涉案作品。
　　证据六、国家商标局于2011年5月27日作出的商标驰字(2011)第232号《关于认定"秋林QiuLin及图"商标为驰名商标的批复》。意在证明秋林糖果公司以"秋林QiuLin及图"作品申请注册的商标被认定为驰名商标,具有较大的经济效益和社会效益,从公平和正义的司法政策出发,应当依法予以保护。
　　证据七、哈尔滨市中级人民法院(2007)哈知初字第30号民事判决书及证据、庭审笔录。意在证明根据反不正当竞争法规定,该判决认定"秋林QiuLin及图"牌红肠是哈尔滨市知名商品,从公平和正义的司法政策出发,应当依法予以保护。
　　经庭审质证,秋林食品公司认为秋林糖果公司举示的前述证据均不属于新证据,不应采信。其对证据一中未加盖南岗工商局查档专用章的部分证据的真实性有异议。对加盖查档专用章的部分证据的证明问题有异议,认为不能证明秋林糖果公司的主张。对证据二、证据三、证据四的真实性有异议,认为力天企业形象设计公司开具的发票是后形成的,没有证明力。对证据五中收据原件的真实性无异议,但对证明问题有异议。认为发票上只注明为红肠,没有写明是"秋林QiuLin及图"牌红肠,不能证明秋林食品公司长期经营"秋林QiuLin及图"牌红肠。对证据六、证据七的真实性没有异议,但认为与本案无关,不予质证。
　　本院经审核,秋林糖果公司举示的证据一加盖了工商机关的查档专用章,与证据四均来源于工商机关存档的企业档案材料,本院对其真实性予以确认。证据二秋林红肠、秋林格瓦斯的外包装袋、外包装瓶对于哈尔滨区域范围内的相关公众属于熟知的事实,证据三力天企业形象设计公司出具的发票系正规发票,能够证实力天企业形象设计公司确实为秋林糖果公司、秋林里道斯公司进行了产品设计,并收取了相应的设计费的事实,本院对证据二、证据三的真实性予以确认。但证据二、证据三尚不足以证明秋林红肠、秋林格瓦斯的外包装袋、外包装瓶即为力天企业形象设计公司所设计,故本院对秋林糖果公司、秋林里道斯公司所要证明的问题不予采信。秋林食品公司对证据五中的收据原件、证据六、证据七的真实性无异议,能够证明相关事实,本院予以确认。
　　本院对原审判决查明的事实予以确认。
　　本院另查明:1992年1月3日,秋林集团公司下发哈秋字[1992]第26号《关于侯勇同志聘任职务的通知》,由侯勇接任原法定代表人陈贞坤,出任秋林食品厂厂长。
　　2007年以前,秋林食品公司和秋林糖果公司属于商业合作伙伴关系,秋林糖果公司生产的秋林红肠一直由秋林食品公司的直销网点秋林西饼屋、秋林面包房代为销售。双方发生纠纷后,中断了代销模式,秋林糖果公司、秋林里道斯公司开始设立自己的直销网点,自行销售本公司生产的食品。

　　本院认为,根据《著作权法》第三条"本法所称的作品包括美术、建筑作品"的规定,美术作品受《著作权法》保护。美术作品包括绘画、书法、雕塑等艺术作品。本案被控侵权的"秋林QiuLin及图"是以图形、文字、色彩构成的平面绘画作品。原审判决认定涉案"秋林QiuLin及图"商标设计属于《著作权法》保护的美术作品,应受《著作权法》保护正确,本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张,本院归纳本案争议的焦点在于:涉案"秋林QiuLin及图"作品著作权的归属,以及秋林糖果公司、秋林里道斯公司使用该商标是否构成侵权两个问题。
　　一、关于涉案"秋林QiuLin及图"作品著作权的归属问题。根据《著作权法》第十六条的规定,公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品的作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励。本案中,"秋林QiuLin及图"作品创作完成时正值我国计划经济向市场经济转型的特殊历史时期。在当时的历史条件下,计划经济占据主导地位,企业的产权制度尚不明晰,具有隶属关系的企业之间,上级部门对下级部门的管理具有强烈的指令性特点。当时,虽然秋林食品公司形式上是独立的企业法人,但其作为秋林集团公司的下属企业,在企业生产经营、人员管理等方面均受秋林集团公司领导。秋林食品公司自认是按照秋林集团公司要求责成杜力天设计"秋林QiuLin及图"商标,由秋林集团公司对集团整体品牌统一进行管理,故应认定杜力天创作涉案作品的目的是为秋林集团公司整体管理商标品牌而使用。根据涉案商标《商标注册申请书》的记载,涉案商标采用带有花边的圆形结构,圆内有一个经过概括的四层俄式建筑,代表秋林集团公司的建筑形象；楼的下方有一条较宽的横带,喻意秋林集团公司基础稳固；横带上有活泼的"秋林"汉字,下面是"秋林"的拼音"QiuLin"。上述商标设计说明,以及该商标的整体设计思路,涉案作品具有明确的创作指向,代表的均是秋林集团公司的意志,体现的是秋林集团公司的元素特点及"秋林"品牌的整体形象。杜力天在填报的《商标注册申请书》上亦署名为"秋林公司杜力天"。因此,结合当时特殊的历史背景,应当认定杜力天创作涉案作品是按照秋林集团公司的要求,完成秋林集团公司工作任务的职务行为。在当时的历史条件下,仅凭杜力天的劳动关系在秋林食品公司不足以认定涉案作品是秋林食品公司的职务作品。此外,秋林食品公司在涉案作品设计完成后二十余年,并未对该作品著作权提出过权属主张,亦表明其对涉案商标状态持认可态度。故秋林食品公司主张"秋林QiuLin及图"的著作权缺乏事实与法律依据,本院不予支持。杜力天出具的《关于商标设计及著作权的说明》中对秋林食品厂时任厂长侯勇的陈述与工商档案记载不符,且该证言系在本案当事人产生纠纷之后的2008年形成,缺乏其他证据佐证,原审判决不予采信并无不当。关于张子礼、刘恕、赵廷阁、赵立强的证言均不能单独作为认定案件事实的依据,原审判决结合案件事实、客观书证,部分采信了赵廷阁、赵立强的证言也并无明显不当。涉案作品是在秋林集团公司主持和要求下创作完成的,在职务作品创作过程中所产生的权利和责任亦应由秋林集团公司享有和承担。杜力天仅享有涉案作品署名权,秋林食品公司则不享有该作品著作权及相关权利。
　　二、关于秋林糖果公司、秋林里道斯公司使用"秋林QiuLin及图"商标是否构成侵权问题。如前所述,秋林食品公司不享有涉案"秋林QiuLin及图"作品的著作权,其无权以著作权人身份限制他人使用该作品。秋林糖果公司在第29类(香肠、风干肠、火腿等)和第32类(啤酒、汽水等)商品上申请注册并使用"秋林QiuLin及图"商标,得到了该作品的著作权人同时也是商标权人秋林集团公司的许可,其权利来源合法。秋林糖果公司作为第1266601号和第617089号注册商标专用权人,有权对前述两项注册商标专用权进行处分。秋林里道斯公司使用第1266601号和第617089号注册商标得到了其母公司秋林糖果公司的授权,其权利来源亦合法。故秋林糖果公司在其生产的红肠、风干香肠、大虾酥糖、巧克力酒心糖,以及秋林里道斯公司在其生产的红肠、格瓦斯饮料等商品上,使用"秋林QiuLin及图"注册商标均属合法、正当的使用行为,不构成侵权。

　　综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。秋林食品公司的上诉主张没有事实根据及法律依据,应予驳回。根据本院审判委员会讨论决定,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
　　驳回上诉,维持原判。
　　二审案件受理费5800元,由哈尔滨秋林食品有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长刘淑敏
　　代理审判员马文婧
　　代理审判员李锐
　　二○一三年十一月十五日
　　书记员付兴驰