上诉人(原审被告)：东莞市鸿鼎家居有限公司。
　　法定代表人：江文明，该公司财务人员。
　　委托诉讼代理人：王泽旭，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：东莞市康胜家具有限公司。
　　法定代表人：廖小冬，该公司执行董事兼经理。
　　委托诉讼代理人：林家成，广东拾佰仟律师事务所律师。
　　原审原告：广东棋胜家具有限公司。
　　法定代表人：叶元棋，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：李超锋，河南风驰律师事务所律师。
　　原审被告：信阳农林学院。
　　法定代表人：郭长华，该学院院长。
　　委托诉讼代理人：肖世文，该学院员工。
　　委托诉讼代理人：韩军生，河南天风律师事务所律师。

　　上诉人东莞市鸿鼎家居有限公司(以下简称鸿鼎公司)因与被上诉人东莞市康胜家具有限公司(以下简称康胜公司)、原审原告广东棋胜家具有限公司(以下简称棋胜公司)、原审被告信阳农林学院侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2019年3月25日作出的(2018)豫01民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案，上诉人鸿鼎公司的委托诉讼代理人王泽旭，被上诉人康胜公司的委托诉讼代理人林家成，原审原告棋胜公司的委托诉讼代理人李超锋，原审被告信阳农林学院的委托诉讼代理人肖世文、韩军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　鸿鼎公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判由康胜公司承担侵权赔偿责任。事实和理由：(一)康胜公司与鸿鼎公司之间为加工承揽合同关系，侵权赔偿责任应由定作人康胜公司承担。1.从双方的聊天记录可知，康胜公司向鸿鼎公司前法定代表人周平发送被诉侵权产品的图片和设计方案，让周平以该图纸和设计方案为样本制造被诉侵权产品，属于典型的加工承揽合同关系；2.被诉侵权产品系在鸿鼎公司成立之前就定作交付完成，不能认定鸿鼎公司制造被诉侵权产品。(二)康胜公司与周平联合串通，隐匿相关重要证据，向法院作出不实陈述，将责任推卸给鸿鼎公司。1.原审庭审中，周平隐瞒了康胜公司向其发送照片及设计方案并下达定作订单的重要事实，向法院作出不实陈述，致使法院将二公司之间的法律关系错误地认定为买卖合同关系，认定事实不清；2.原审庭审结束后，周平便将鸿鼎公司的法定代表人变更为江文明，以达到使其与康胜公司均能逃避侵权责任的目的。
　　康胜公司答辩称：鸿鼎公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：(一)康胜公司既不是被诉侵权产品的制造者也不是定作人，只是被诉侵权产品的经销商或交易介绍人，主观上对产品侵权事宜并不知情且已证明了产品的合法来源，故原审判令由被诉侵权产品制造者鸿鼎公司承担赔偿损失的责任符合法律规定。1.广东天一美家家居集团有限公司(以下简称天一公司)中标信阳农林学院的学生公寓家具项目后，于2017年7月26日与康胜公司签订购销合同，因康胜公司没有制造被诉侵权产品的能力，故将上述购销合同内容全部转交鸿鼎公司，被诉侵权产品的加工制造和装运均发生在鸿鼎公司的车间。因鸿鼎公司当时尚未办妥工商登记才以康胜公司的名义开具了税票和送货单，但开具发票所缴纳的税款均从鸿鼎公司应得货款中扣减，且送货单上的单位及经手均由鸿鼎公司的工作人员签署；2.鸿鼎公司于2017年6月22日已向工商行政部门提出企业名称预先核准申请，鸿鼎公司的发起人和股东在鸿鼎公司正式成立前已用鸿鼎公司的名义进行经营活动且相关经营收入均转入鸿鼎公司的私账，故鸿鼎公司应对其正式成立之前的经营活动承担责任；3.即使加工承揽关系成立，在整个交易过程中，康胜公司向鸿鼎公司传递的效果图或技术要求均来自天一公司，并未增减任何指示或要求，也未收到鸿鼎公司关于图纸或技术要求不合理或违法的任何通知，且《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)中有关承揽合同的条款没有规定定作人承担连带责任；4.鸿鼎公司引用作为依据的合同法第三百五十三条属于技术转让合同的范畴，不应适用于本案；(二)被诉侵权产品购销买卖合同关系清楚，康胜公司没有与周平串通的必要，更没有隐瞒相关证据事实，鸿鼎公司的主张没有充分证据证明，且周平作为鸿鼎公司的股东及高层管理人员，其行为属于鸿鼎公司的内部事务，应当另行处理；(三)原审判令鸿鼎公司赔偿经济损失符合客观事实和现行法律规定。涉案交易流程为天一公司中标后，由其员工康纪将采购产品的效果图、技术要求和样品或样图邮寄或发送康胜公司，再由康胜公司转发给鸿鼎公司，即是由鸿鼎公司按照天一公司的要求进行制造并由天一公司安排车辆前往鸿鼎公司的车间进行装运。经比对，上述产品的效果图、样品均未包含专利号为ＺＬ20152101××××.4、名称为“床架卡扣结构”实用新型专利(以下简称涉案专利)的全部技术特征，天一公司和康胜公司并不侵权，并且棋胜公司在原审中撤回对天一公司的起诉即是认为天一公司不承担侵权责任，而康胜公司与天一公司地位一致，也不应承担侵权责任。
　　棋胜公司未提交陈述意见。
　　信阳农林学院述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。事实和理由：信阳农林学院通过中国政府采购网发布招标公告的正常合法渠道购买了被诉侵权产品，具有合法来源，不应承担赔偿责任；其为购买被诉侵权产品向天一公司支付了合理对价，原审判决驳回棋胜公司要求其停止使用被诉侵权产品的诉求应予维持；鸿鼎公司的上诉请求仅在于要求改判康胜公司承担侵权赔偿责任，并未要求信阳农林学院承担任何责任。
　　棋胜公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年1月10日予以受理，棋胜公司起诉请求：1.信阳农林学院立即停止使用侵害涉案专利权的产品；2.康胜公司、鸿鼎公司立即停止制造、销售及许诺销售侵害涉案专利权的产品，销毁生产侵权产品的专用模具以及库存产品；3.康胜公司、鸿鼎公司、信阳农林学院赔偿棋胜公司经济损失20万元(含为调查、制止侵权行为支出的费用)。
　　原审法院认定事实：2015年12月8日，棋胜公司向国家知识产权局申请“床架卡扣结构”实用新型专利(即涉案专利)，2016年4月27日国家知识产权局予以授权，专利号为ＺＬ20152101××××.4，该专利年费正常缴纳。该专利权利要求为：1.一种床架卡扣结构，所述床架卡扣结构包括水平横向架设的横梁和水平纵向架设的纵梁，其特征在于，横梁包括插入槽以及设置在插入槽下方的卡槽，卡槽的中部设置有向上延伸的卡子；纵梁的宽度与卡槽的宽度相匹配以插入卡槽内，在纵梁的底部上与卡子对应的位置处设置有片槽以使卡子插入片槽内实现横梁与纵梁的卡合。2.如权利要求1所述的床架卡扣结构，其特征在于，横梁和纵梁均为管形型材。3.如权利要求1所述的床架卡扣结构，其特征在于，横梁和纵梁均由生铁制成。4.如权利要求1所述的床架卡扣结构，其特征在于，片槽往里的一侧设置有缺口，缺口的宽度小于片槽的宽度。
　　因棋胜公司申请，2017年9月12日，国家知识产权局对涉案实用新型专利出具《实用新型专利权评价报告》，结论为本实用新型专利全部权利要求1-4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
　　2017年6月19日，“中国政府采购网•中国政府购买服务信息平台”发布信阳农林学院学生公寓采购家具项目招标公告，招标主要内容为双层床、上床下柜、蚊帐架、床板及条凳等采购、安装、调试和售后、维修等相关服务。2017年7月11日，中国政府采购信息网发布信阳农林学院学生公寓采购家具项目中标公示，天一公司为该项目第一中标候选人。
　　2017年7月26日，天一公司与康胜公司签订销售合同。合同载明，订货单位天一公司，货物规格4280L*970D*2000H(含鞋架不含床板)公寓床600组，单价1056元；规格4280L*970D*2000H(不含柜子床板)公寓床600组，单价874元；蚊帐架2400套，单价10元。合同报价不含送货安装，含17%增值税专用发票。备注部分显示有产品规格及材质要求。合同落款处天一公司订货代表处签名为“康纪”，康胜公司销售代表显示“廖先生”。同日，康纪与廖小红(康胜公司职员)微信聊天记录显示，康纪称“……我们只做了上床下柜的投标样品做了三套。上下床的，没有做样品，你就参照那个效果图来做就可以了……在设计的时候你要帮我先算一下，总共我们*一千二百套，总共你这里需要多少车，你要尽快告诉我”，并向廖小红发送了上下床的照片，廖小红说“我要你的侧边照片”，康纪随即向廖小红发送了另一张上下床照片。同年7月28日，康纪向廖小红发送产品照片一张，照片中的两份产品上均有手写“To：康胜廖总信阳农林学院产品小样(康胜保存)广东天一美家**(签名辨识不清楚)2017.7.27”字样。
　　2017年7月26日、8月14日、8月23日、8月25日、9月1日、9月4日，天一公司共向康胜公司付款6次，合计1242994元，康胜公司出具了相应金额的发票。
　　2017年8月10日、8月16日、8月22日、8月26日、8月28日、8月30日、9月1日、9月3日康胜公司送货单显示的送货单位及经手人签章处显示的签名为“雷登秀”，鸿鼎公司法定代表人周平陈述，其与雷登秀共同生活。
　　周平出具的“关于廖总(康胜公司法定代表人为廖小冬)订单出货计划”记载，8月30日出一车，8月31日出一车，9月2日出完所有配件，如未出货，每拖一天扣货款2000元/天，以此类推。
　　2017年9月4日，“康胜向鸿鼎家居支付货款情况”记载，“鸿鼎出康胜总货款：1012740元，康胜出鸿鼎总货款132992元，已付600000元，康胜尚欠鸿鼎货款279748元，该款由康胜付清给鸿鼎江文明收，付款方式，2017年9月5日，康胜付200000元，2017年9月15日前，付完79748元，付款人：廖小冬，货没问题情况下；收款人江文明”。
　　鸿鼎公司对康胜公司提供的康胜公司与鸿鼎公司法定代表人周平的微信聊天截图不持异议，该聊天记录显示，“廖总，这是我们鸿鼎财务私账”“东莞农商业银行”“户名：江文明”“廖总，尽快排个装车时间表，我这里好提前调车及安排现场安装的工作”，微信聊天记录还显示康胜公司向周平发送了信阳农林学院位置图。
　　廖小冬的东莞农村商业银行转账流水显示，其于2017年8月18日向肖蓉(鸿鼎公司股东，现法定代表人江文明之妻)转账支付60000元；2017年8月24日向江文明转账支付100000元；2017年9月5日向江文明转账支付200000元。
　　2017年11月17日，李超锋(棋胜公司委托诉讼代理人)向河南省郑州市绿城公证处(以下简称绿城公证处)申请证据保全公证。2017年11月24日，绿城公证处公证员陈丽、卢某1同李超锋的委托代理人李晓晴来到位于信阳市第二十四大街的信阳农林学院，从大门进入后，李晓晴分别对沿途建筑物及路口拍照，后三人进入墙体显示为“14”的学生公寓，经公证员随机挑选，三人进入门上显示为数字112、115的房间，李晓晴对房间内的床体进行查看并拍照，后三人离开并进入墙体显示为“12”的学生公寓，经公证员随机挑选，三人进入门上显示为数字105的房间，李晓晴对房间内的床体进行查看并拍照，拍照结束后三人从显示有“信阳马克思主义学院信阳农林学院”的大门离开。三人回到绿城公证处，李晓晴将拍摄照片导入公证员卢某2办公电脑，挑选照片36张。以上过程，绿城公证处出具(2017)郑绿证经字第2363号公证书予以确认。公证书记载，上述进入信阳农林学院学生宿舍拍照过程均在公证员徐某公证员卢某2面前进行，公证书所附照片均系现场拍照所得，与实际情况相符。公证书后附照片显示有信阳农林学院学生公寓12号楼105室，14号楼112室、115室所使用的上下床床架横梁与纵梁相连接的细节，其技术特征为，一种床架卡扣结构，床架卡扣结构包括水平横向架设的横梁和纵向水平架设的纵梁，横梁包括插入槽以及设置在插入槽下方的卡槽，卡槽的中部设置有向上延伸的卡子；纵梁的宽度与卡槽的宽度相匹配以插入卡槽内，在纵梁的底部上与卡子对应的位置处设置有片槽以使卡子插入片槽内实现横梁与纵梁的卡合。横梁和纵梁均为管形型材。片槽往里的一侧设置有缺口，缺口的宽度小于片槽的宽度。
　　原审法院另查明：
　　1.天一公司提交的证据1、2、3、4记载的床架连接技术特征分别为：证据1“一种双层床架固定结构”实用新型专利申请文件(专利授权公告号CN203776485U)公开的一种双层床架固定结构，包括开设在床架方形结构立柱其边角上的卡口和与上述床架方形立柱边角贴合的边角冲压成型有与卡口扣合的舌片的L型连接块，L型连接块其舌片从其边角冲口外朝内延伸，L型连接块其中一直面端焊接固定连接床架水平梁。证据2“一种床架连接结构”实用新型专利申请文件(专利授权公告号CN204734202U)公开的一种床架连接结构，包括底板，该底板是由两平行相间隔床梁与若干个等距架设于两床梁间的支撑杆组成的一框架结构，所述支撑杆通过塑料卡塞与床梁相连接，该塑料卡塞可拆的套设在支撑杆的两端，该床梁上设有与塑料卡塞配合的定位孔。证据3“一种连接件及采用这种连接件的床架”实用新型专利申请文件(专利授权公告号CN201288732Y)公开的一种连接件及采用这种连接件的床架，包括连接杆、卡扣，所述连接杆端部弯折有折边，该折边上设置有通孔，所述卡扣内开有通槽，通槽内壁上设有与通孔对应的卡凸，该连接杆通过通孔与卡凸相扣紧固于卡扣中。证据4“床架连接结构”实用新型专利申请文件(专利授权公告号CN205101339U)公开的床架连接结构，包括床头取付和连接架，床头取付为Ｌ形片体结构，包括固定片及从固定片一端向外垂直延伸出的连接片，所述的连接片上设有至少两个垂向设置的钩槽，所述的连接架包括平面取付，平面取付一端设有与各钩槽对应的定位凸轴，另一端横向并排设置有三个以上的至少两个与床架横梁装配的安装孔。
　　2.鸿鼎公司营业执照显示，其成立于2017年9月30日，该公司法定代表人周平陈述，在公司成立前其与康胜公司就有业务来往。
　　3.棋胜公司提交主张其合理支出的证据包括(1)公证费发票一张，金额6000元；(2)委托代理公证合同一份及金额为15000元的律师代理费发票一张，主张委托公证费用，其中委托公证合同记载，河南风驰律师事务所接受棋胜公司委托，指派律师就河南信阳农林学院的侵权信息进行公证取证，代理费15000元，对于调查取证中涉及的公证费、差旅、食宿费用，由河南风驰律师事务所负担；(3)专利诉讼委托代理合同一份及金额为10000元的律师代理费发票一张，合同约定，棋胜公司在签订合同后向河南风驰律师事务所支付诉讼代理费10000元，待一审胜诉判决作出后3日内再支付12000元。

　　原审法院认为，棋胜公司依法获得ＺＬ20152101××××.4号“床架卡扣结构”实用新型专利，并在专利保护期内缴纳了年费，其专利权合法有效，应受法律保护。经比对，使用在信阳农林学院的被诉侵权产品的技术方案包含了棋胜公司ＺＬ20152101××××.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权利要求1、2、4的全部技术特征，已落入该实用新型专利权的保护范围，侵害了棋胜公司ＺＬ20152101××××.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权。天一公司辩称棋胜公司涉案专利为现有技术，但其提供证据中公开的连接方式中，连接设置的位置及连接方式均与棋胜公司涉案专利技术方案不同，故对其该意见原审法院不予采纳。康胜公司辩称棋胜公司在涉案专利申请之前已经生产涉案产品，但明确其不提供证据，故对康胜公司该抗辩意见原审法院亦不予采信。天一公司称其是从康胜公司购买涉案侵权产品，不知道是否侵权，不应承担赔偿责任，并提供了其与康胜公司签订的销售合同、康胜公司的送货单、天一公司支付货款的凭证，对此康胜公司辩称具体款式和结构要求是天一公司提供样品和效果图，但从康胜公司提供的证据看，天一公司通过微信向康胜公司发送有床的整体照片，但该部分照片不显示棋胜公司涉案专利保护的“床架卡扣结构”部分的具体技术特征，康胜公司提交的天一公司提供的样品实物只有横梁，没有纵梁，未能包含棋胜公司涉案专利的全部技术特征，因此对康胜公司的该抗辩意见原审法院不予采信。对天一公司陈述其销售的涉案侵权产品是从康胜公司购买的事实原审法院予以确认。康胜公司抗辩涉案侵权产品是鸿鼎公司生产、销售，并提供了康胜公司“廖总”与鸿鼎公司法定代表人周平的微信聊天截图、鸿鼎公司出货计划、康胜公司送货单(送货单位及经手人雷登秀)、康胜公司向“江文明”转款的付款凭证等，鸿鼎公司陈述公司成立之前即与康胜公司有业务往来，同时辩称送货单周平未参与，看不出与鸿鼎公司有关，康胜公司转账凭证与鸿鼎公司无关，微信聊天记录看不出与本案有关，但周平陈述其与送货单中显示的雷登秀共同生活，周平与康胜公司的微信聊天记录显示周平指定款项汇入“鸿鼎财务私账”，户名“江文明”，康胜公司与周平的微信聊天记录中除协商发货、付款内容外，康胜公司还向周平发送了信阳农林学院的位置，因此对鸿鼎公司上述抗辩意见原审法院均不予采信，对康胜公司抗辩涉案侵权产品是鸿鼎公司生产、销售的意见原审法院予以采信。综上，未经棋胜公司许可，鸿鼎公司制造、销售涉案侵权产品，康胜公司销售涉案侵权产品，信阳农林学院使用涉案侵权产品的行为侵害了棋胜公司ＺＬ20152101××××.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权，棋胜公司要求鸿鼎公司停止制造、销售，康胜公司停止销售及鸿鼎公司赔偿损失的请求成立，原审法院予以支持。因棋胜公司未提供证据证明康胜公司、鸿鼎公司有许诺销售的行为，故对棋胜公司要求康胜公司、鸿鼎公司停止许诺销售的请求原审法院不予支持。关于康胜公司、信阳农林学院是否承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据本案证据，信阳农林学院使用的涉案侵权产品系鸿鼎公司制造并销售给康胜公司，康胜公司销售给天一公司，天一公司又销售给信阳农林学院，信阳农林学院实际使用，棋胜公司未提供证据证明康胜公司及信阳农林学院明知鸿鼎公司提供的涉案产品侵权，因此对棋胜公司要求康胜公司、信阳农林学院赔偿损失的请求原审法院不予支持。信阳农林学院将涉案侵权产品使用在学生宿舍，停止使用可能造成不必要的浪费，影响到学校教学的正常进行，因此对棋胜公司要求信阳农林学院停止使用的诉讼请求，原审法院不予支持，在确定鸿鼎公司的赔偿数额时酌情考虑。
　　关于赔偿损失的数额。由于棋胜公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失，或原审被告因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案专利权的类型，原审被告的经营规模、侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格、棋胜公司为维权支出的合理费用等因素，确定鸿鼎公司赔偿棋胜公司经济损失100000元。

　　综上，原审法院判决：(一)鸿鼎公司立即停止生产、销售侵害棋胜公司ＺＬ20152101××××.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；(二)康胜公司立即停止销售侵害棋胜公司ＺＬ20152101××××.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；(三)鸿鼎公司于判决生效之日起十日内赔偿棋胜公司经济损失100000元；(四)驳回棋胜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由棋胜公司负担1075元，鸿鼎公司负担3225元。
　　二审中，鸿鼎公司提交如下证据：
　　1.康胜公司廖小冬与周平的微信聊天记录截图，欲证明：康胜公司委托周平制作一批家具，于2017年7月26日向周平提供了该批家具的技术方案(即《学院方案.pptx》)并要求周平按照该技术方案进行生产；康胜公司与周平之间为委托代工、加工承揽关系而非买卖合同关系。
　　2.证据1涉及的《学院方案.pptx》具体内容及棋胜公司的涉案专利证书文本，欲证明：周平依据该技术方案制作的被诉侵权产品的行为后果应由该设计方案提供者康胜公司承担。
　　3.鸿鼎公司的企业工商登记信息，欲证明：鸿鼎公司成立于2017年9月30日，成立时间晚于被诉侵权产品的制造时间，成立时间短，从业经验浅，在按照康胜公司提供的技术方案制造被诉侵权产品的时间前后，无法鉴别该产品是否涉及侵权，故本案的侵权责任应当按照合同法第三百五十三条规定，由定作人康胜公司承担。
　　康胜公司的质证意见为：认为该三份证据并非新证据，对证据1-2的真实性、合法性、关联性均不予认可，但承认证据2《学院方案.pptx》系来源于天一公司，其未做任何修改转发给鸿鼎公司，并认为根据技术方案反映的情况，鸿鼎公司所制造的被诉侵权技术方案并未落入棋胜公司主张的涉案专利的四项权利要求保护范围；对证据3的真实性认可，合法性不予认可，关联性有异议，鸿鼎公司提供的工商登记信息并不完整，鸿鼎公司于2017年6月22日向工商行政部门提出企业名称核准申请并于同年6月28日获准，2018年6月14日鸿鼎公司股东转让其所持股权给江文明。
　　棋胜公司的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，因微信聊天记录无法核实对话双方的真实身份；对证据2-3的真实性、合法性、关联性均不予认可。
　　信阳农林学院的质证意见与棋胜公司的质证意见相同。
　　本院的认证意见为：对于证据1-2，鸿鼎公司当庭提供存有证据1微信聊天记录的手机，康胜公司虽然对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，但当庭确认《学院方案.pptx》文件系其从天一公司获取后直接转发给鸿鼎公司，与鸿鼎公司所称从康胜公司处取得《学院方案.pptx》文件相互印证，故本院予以采纳；对于证据3，鸿鼎公司提供的工商登记信息虽为打印件，但原审已根据鸿鼎公司的营业执照查明，该公司成立于2017年9月30日，康胜公司对该证据的真实性亦予以认可，本院予以采纳。
　　二审庭审时，信阳农林学院提供了《河南省政府采购项目中标通知书》及信阳农林学院与天一公司签订的《信阳农林学院学生公寓采购家具供货合同》，各方对上述证据的真实性不持异议，本院予以采纳。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：2017年7月11日，信阳农林学院向天一公司发送《河南省政府采购项目中标通知书》，确定天一公司为信阳农林学院学生公寓采购家具项目的中标单位。同年7月21日，信阳农林学院与天一公司签订《信阳农林学院学生公寓采购家具供货合同》，其中，信阳农林学院向天一公司采购公寓床总价为1440000余元，合同约定天一公司交付的产品应与投标文件规定的质量要求以及投标文件的规格相应表(即附件一)一致，附件一设备配置清单记载公寓床的配置记载：竖料架为横截面为独特的“内方外圆”“C”型异形管；横架料采用宝钢SPCD级冷轧钢板成型，其中矩形部分设计方便承担床板支撑及床板，圆弧形部分为人体接触面，没有锐角，设计细致，深入人心。正面有加强筋。床板支撑架采用卡扣式连接方式，卡扣式的连接方式可以避免同学在打闹时抽出支撑架的安全隐患，避免导致出现事故；卡扣式的连接方式进一步的加强公寓床的整体扭力，提高稳定性。横梁的直角支撑起到第6、7条床板支撑架的作用。同年7月26日，天一公司与康胜公司签订销售合同，合同备注部分明确，床体竖架采用“C”形管，横梁采用“Q”型管，并明确“H专利插口连接方式”。
　　微信聊天记录显示，2017年7月26日，康胜公司给鸿鼎公司周平发送《学院方案.pptx》文件，并要求按照图纸生产。《学院方案.pptx》包含宿舍平面图、学生公寓床六人方案、主材详细说明学生床方案表等内容。其中，(1)主材详细说明页中记载，竖料管为独特的“内方外圆”“C”型异形管；横梁料为截断面为“Q”的异形管，该横梁料的图示显示，横梁包括插入槽以及设置在插入槽下方的卡槽，卡槽中部设置有向上延伸的卡子。该图片反映的横梁技术特征与涉案专利的横梁结构示意图一致，也与天一公司通过微信发送图片并提供给康胜公司产品小样实物中的横梁技术特征一致。(2)学生床方案页中记载，竖料架为横截面为独特的“内方外圆”“C”型异形管；横架料采用“Q”型管，宝钢SPCD级冷轧钢板成型，其中矩形部分设计方便承担床板支撑及床板，圆弧形部分为人体接触面，没有锐角，设计细致，深入人心。正面有加强筋。床板支撑架采用卡扣式连接方式，卡扣式的连接方式可以避免同学在打闹时抽出支撑架的安全隐患，避免导致出现事故；卡扣式的连接方式进一步的加强公寓床的整体扭力，提高稳定性。横梁的直角支撑起到第6、7条床板支撑架的作用。
　　本院还查明：二审庭审时，康胜公司自述，周平原系棋胜公司的技术主管，从棋胜公司离职后，投资成立了鸿鼎公司。鸿鼎公司于2017年6月22日向广东省东莞市工商行政管理局申请企业名称预先核准并于2017年6月29日获得预先核准同意，该公司投资人为肖蓉、周平。2018年6月14日，肖蓉与江文明签订鸿鼎公司股权转让协议，约定肖蓉将其所持鸿鼎公司的50%股份全部转让给江文明，经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，江文明即成为鸿鼎公司的股东。
　　2018年3月19日，棋胜公司起诉请求判令天一公司、康胜公司、鸿鼎公司承担侵权责任，共同赔偿其经济损失20万元。2019年3月6日，棋胜公司与天一公司达成和解协议，天一公司向棋胜公司一次性支付赔偿9万元，该金额包括但不限于天一公司应当承担的调查、制止侵权行为支出的费用、可期待利益损失、诉讼费、律师费等全部费用。同年3月8日，棋胜公司向原审法院申请撤销对天一公司的诉讼请求。

　　本院认为，本案的二审争议焦点问题是：(一)鸿鼎公司与康胜公司之间合同关系的性质；(二)本案民事责任应当如何承担。
　　(一)关于鸿鼎公司与康胜公司之间合同关系的性质
　　鸿鼎公司上诉提出，其系按照康胜公司要求的技术方案制造被诉侵权产品，其与康胜公司之间系委托加工关系。康胜公司认可曾将天一公司提供的《学院方案.pptx》文件转给鸿鼎公司，但认为其所转的技术方案并未落入涉案专利权利要求保护范围，被诉侵权产品侵害涉案专利权与康胜公司无关，康胜公司和鸿鼎公司系买卖关系而非委托加工关系。鉴于其一，经比对，棋胜公司公证取证的被诉侵权产品照片所反映的技术特征与涉案专利权利要求对应的技术特征相同，各方对于鸿鼎公司制造的被诉侵权产品的技术方案落入棋胜公司涉案专利权保护范围亦不持异议；其二，在案证据反映，康胜公司向鸿鼎公司提供了产品技术方案，要求鸿鼎公司按照方案进行生产，故，本案判断鸿鼎公司与康胜公司之间的合同关系的性质，核心问题在于康胜公司向鸿鼎公司提供的产品技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围。也即，如果康胜公司向鸿鼎公司提供的产品技术方案落入涉案专利权利要求的保护范围，则鸿鼎公司系按照该产品技术方案制造被诉侵权产品，康胜公司从鸿鼎公司购买被诉侵权产品的行为，本质上是康胜公司作为委托方向鸿鼎公司定制符合既定要求的特定产品、鸿鼎公司作为加工方承接被诉侵权产品的加工制造行为，双方之间的关系为委托加工关系，而非普通的买卖关系。反之，如果康胜公司向鸿鼎公司提供的产品技术方案并未落入涉案专利权利要求的保护范围，鸿鼎公司依据自己的生产技术条件等自行生产被诉侵权产品，侵害了棋胜公司涉案专利权，则康胜公司虽然提供了产品技术方案，鸿鼎公司并未严格依据产品技术方案生产并交付产品，则不宜认定康胜公司与鸿鼎公司之间构成委托加工关系。
　　经查，康胜公司提供给鸿鼎公司的《学院方案.pptx》文件中，主材详细说明一页的附图中，可见横梁料为横截面为“Q”型管的图示，包括卡槽和卡槽中部设置的卡子以及插入槽等结构，与涉案专利说明书附图2所展示的横梁结构完全一致，但未见与涉案专利说明书附图3所展示的纵梁结构一致的图示。原审庭审中，康胜公司提交的来源于天一公司的实物证据也仅包括横梁结构部分，没有纵梁结构部分。但基于以下几点理由，本院认为，应当认定康胜公司向鸿鼎公司提供了据以制造被诉侵权产品的全部技术方案：
　　其一、《学院方案.pptx》中对于竖料架、横梁架、床板支撑架(也即对应于涉案专利中所述的纵梁，下文统一表述为纵梁)的技术描述与天一公司与信阳农林学院签订的采购家具合同附件一中的技术方案的描述高度一致，康胜公司也认可该《学院方案.pptx》系其转交的天一公司要求的技术方案，要求鸿鼎公司按照该方案生产家具，其中纵梁多次明确为卡扣式连接方式。虽然《学院方案.pptx》中没有纵梁的图示，但各方均明确知晓，该纵梁采用卡扣式连接。
　　其二、涉案专利的纵梁结构的特征包括，纵梁宽度与横梁卡槽的宽度相匹配以插入卡槽内，纵梁底部与横梁卡子对应的位置设置有片槽，以使卡子插入片槽内实现横梁与纵梁的卡合。《学院方案.pptx》主材详细说明中，横梁料的图示与康胜公司给鸿鼎公司的样品照片横梁结构部分一致。《学院方案.pptx》中虽没有纵梁的图示，仅明确记载与横梁卡扣式连接，对于本领域技术人员来说，在横梁采取技术特征为包括卡槽和卡槽中部设置的卡子以及插入槽的“Q”型管方案时，为实现卡扣式连接，以及避免支撑架被抽出、加强床体整体扭力以及支撑第6、7条床板等作用，与之配套的纵梁的技术方案采取如涉案专利中纵梁技术方案，是本领域技术人员的常规选择和优选方案。
　　其三、康胜公司与天一公司的购销合同中，对于纵梁部分明确约定为“H专利插口连接方式”。康胜公司多年来从事家具生产销售，原审庭审时，对于天一公司举证康胜公司阿里巴巴店铺网页打印件的真实性予以认可，承认其公司在售产品包括上下床，上述网页打印件中，有与本案被诉侵权产品横梁技术方案完全相同的产品图片，文字描述记载“有国家技术专利”。同时，康胜公司明知鸿鼎公司的投资人周平曾在棋胜公司从事技术工作，周平应熟知棋胜公司所拥有的涉案专利，在康胜公司向鸿鼎公司周平发送《学院方案.pptx》后，双方均未提出该技术方案中缺少与“Q”型管相配套连接的纵梁技术方案的问题。依据上述情况，本院合理推定，康胜公司与鸿鼎公司对于完整技术方案应有共识，均明确知晓《学院方案.pptx》中的技术方案与棋胜公司的涉案专利技术方案一致。综上，依据现有证据可认定，康胜公司向鸿鼎公司提供了生产被诉侵权产品的全部技术方案。
　　虽然康胜公司辩解其仅将天一公司提供的《学院方案.pptx》文件转交给鸿鼎公司，并非技术方案的制定者，但现有证据不能证明天一公司与鸿鼎公司之间有直接的合同关系、康胜公司仅实施了代为转交技术方案的行为。相反，从原审查明的事实可知，康胜公司在从鸿鼎公司购买被诉侵权产品并转售给天一公司的过程中，实际赚取了销售差价，事实上分别履行了与天一公司的合同及与鸿鼎公司的合同。依据合同相对性原则，无论该《学院方案.pptx》文件是否来源于天一公司，康胜公司要求鸿鼎公司按照该方案的技术要求生产被诉侵权产品，即与鸿鼎公司构成委托加工关系。鸿鼎公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。
　　(二)本案的民事责任应当如何承担
　　专利法第十一条规定，未经专利权人许可，而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。其中“制造专利产品”是指，做出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。
　　本案中，康胜公司向鸿鼎公司提供了制造被诉侵权产品的技术方案，鸿鼎公司按照康胜公司的要求，制造了落入棋胜公司专利权保护范围的被诉侵权产品，并通过康胜公司销售给信阳农林学院。康胜公司与鸿鼎公司共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，应当基于同一侵权损害事实对全部侵权损害结果承担连带责任。原审判决关于康胜公司仅实施了销售行为的认定有误，在此基础上，认定康胜公司仅需承担停止销售的责任，而以其合法来源抗辩成立为由免除其赔偿损失责任，适用法律确有错误，本院予以纠正。
　　关于本案的民事责任承担，还需考虑棋胜公司在原审期间撤回对天一公司的起诉，仅对同一侵权事实中的部分侵权被告提起诉讼的情况。对此，本院认为，在专利侵权诉讼中，被诉侵权产品的制造者应当对侵权后果承担赔偿责任。针对同一诉讼标的，当多主体均实施了制造被诉侵权产品的行为时，各侵权主体应对权利人承担连带赔偿责任。权利人可以选择向全部或部分侵权主体主张赔偿，各侵权主体均有义务对权利人承担赔偿责任。但是，特定案件中，无论是依据权利人遭受的损失、侵权人的获利、专利许可使用费的倍数还是法定赔偿标准判定专利侵权损害赔偿数额，权利人因同一诉讼标的应当获得的损害赔偿数额是确定的。如权利人因与部分侵权主体达成和解等原因已获得部分赔偿，为避免权利人双重获利，其已获赔偿的金额应当予以扣减，即，其余被诉侵权主体仅需对扣减之后的金额承担连带赔偿责任。
　　关于本案棋胜公司因受侵权损害应当获赔的金额，根据专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，棋胜公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，或康胜公司及鸿鼎公司因侵权所获得的利益，根据专利权的性质、侵权行为的性质、棋胜公司的维权合理支出，并考虑涉案被诉侵权产品的销售金额、涉案专利床卡扣结构对被诉侵权产品的利润贡献率、棋胜公司的诉请等因素，本院酌定棋胜公司因本案侵权行为而应获赔150000元(含维权合理支出)。棋胜公司因本案侵权事实已从天一公司处获得90000元赔偿，应当在棋胜公司应获赔偿的数额内予以扣除，故康胜公司与鸿鼎公司在剩余60000元的赔偿金额内承担连带赔偿责任。
　　鸿鼎公司本应在原审诉讼期间提交相应的证据，但其至本院二审期间方予以提交，导致本院作出不同于原审的事实认定，并因此改变原审判决，鸿鼎公司应当对其未及时提交证据的行为承担相应的法律后果，故本院判令鸿鼎公司承担本案二审全部诉讼费用。

　　综上所述，鸿鼎公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
　　一、维持河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初93号民事判决第一项；
　　二、撤销河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初93号民事判决第二项、第三项、第四项；
　　三、东莞市康胜家具有限公司立即停止制造、销售侵害广东棋胜家具有限公司ＺＬ20152101××××.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；
　　四、东莞市鸿鼎家居有限公司与东莞市康胜家具有限公司于本判决生效之日起十日内，共同连带赔偿广东棋胜家具有限公司经济损失60000元；
　　五、驳回东莞市鸿鼎家居有限公司的其他上诉请求。
　　六、驳回广东棋胜家具有限公司的其他诉讼请求。
　　如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费4300元，由广东棋胜家具有限公司负担1075元，东莞市鸿鼎家居有限公司负担3225元。二审案件受理费2300元，由东莞市鸿鼎家居有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长焦 彦
　　审判员魏 磊
　　审判员佘朝阳
　　二○二○年七月三日
　　法官助理刘 乐
　　书记员韩 丰
　　裁判要点
　　案号
　　(2019)最高法知民终181号
　　案由
　　侵害实用新型专利权纠纷
　　合议庭
　　审判长：焦彦
　　审判员：魏磊、佘朝阳
　　法官助理：刘乐
　　书记员：韩丰
　　裁判日期
　　2020年7月3日
　　关键词
　　实用新型专利权纠纷；委托加工；连带赔偿责任
　　当事人
　　上诉人(原审被告)：东莞市鸿鼎家居有限公司；
　　被上诉人(原审被告)：东莞市康胜家具有限公司；
　　原审原告：广东棋胜家具有限公司；
　　原审被告：信阳农林学院。
　　裁判结果
　　一、维持河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初93号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初93号民事判决第二项、第三项、第四项；三、东莞市康胜家具有限公司立即停止制造、销售侵害广东棋胜家具有限公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；四、东莞市鸿鼎家居有限公司与东莞市康胜家具有限公司于本判决生效之日起十日内，共同连带赔偿广东棋胜家具有限公司经济损失60000元；五、驳回东莞市鸿鼎家居有限公司的其他上诉请求。六、驳回广东棋胜家具有限公司的其他诉讼请求。
　　原判决主文：
　　一、东莞市鸿鼎家居有限公司立即停止制造、销售侵害广东棋胜家具有限公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；二、东莞市康胜家具有限公司立即停止销售侵害广东棋胜家具有限公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；三、东莞市鸿鼎家居有限公司于判决生效之日起十日内赔偿广东棋胜家具有限公司经济损失100000元；四、驳回广东棋胜家具有限公司的其他诉讼请求。
　　涉案法条
　　《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条
　　法律问题
　　1.委托加工关系中制造专利产品行为的认定
　　2.专利侵权诉讼中部分侵权被告的责任承担问题
　　3.因原审期间怠于举证导致原审事实认定错误而通过二审举证获得改判的二审诉讼费用承担问题
　　裁判观点
　　1.专利法中的“制造专利产品”是指，做出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。
　　2.在专利侵权诉讼中，被诉侵权产品的制造者应当对侵权后果承担赔偿责任。针对同一诉讼标的，当多主体均实施了制造被诉侵权产品的行为时，各侵权主体应对权利人承担连带赔偿责任。权利人可以选择向全部或部分侵权主体主张赔偿，各侵权主体均有义务对权利人承担赔偿责任。但是，特定案件中，无论是依据权利人遭受的损失、侵权人的获利、专利许可使用费的倍数还是法定赔偿标准判定专利侵权损害赔偿数额，权利人因同一诉讼标的应当获得的损害赔偿数额是确定的。如权利人因与部分侵权主体达成和解等原因已获得部分赔偿，为避免权利人双重获利，其已获赔偿的金额应当予以扣减，即，其余被诉侵权主体仅需对扣减之后的金额承担连带赔偿责任。
　　3.当事人本应在原审诉讼期间提交相应的证据，但其至本院二审期间方予以提交，导致二审法院作出不同于原审的事实认定，并因此改变原审判决，该当事人应当对其未及时提交证据的行为承担相应的法律后果，可判令其承担二审全部上诉费用。
　　注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。